【案情】
原告陳某與被告羅某均是同社區(qū)居民。2001年元月1日，陳某與本社區(qū)承包了0.26畝的耕地，承包期限為30年。2001年7月1日，原告陳某與被告羅某簽訂了《互換土地使用權(quán)協(xié)議書》，陳某同意羅某使用其上述承包的責(zé)任地，并收到被告羅某交付的5 000元。同年5月，被告羅某在本社區(qū)的集體土地上建工棚作洗車場。后因該洗車場屬違法建造，被縣國土局作出沒收其土地上新建的建筑物及其他設(shè)施和予以罰款的行政處罰。違法建造的洗車場包括了原告陳某的0.26畝承包責(zé)任地。
原告認為被告已經(jīng)改變了其土地所有權(quán)的性質(zhì)和土地的農(nóng)業(yè)用途，而且并沒有實際互換有相應(yīng)地段同等面積的土地給原告使用，故于2011年向當(dāng)?shù)劓?zhèn)人民政府請求處理。2011年12月13日，鎮(zhèn)人民政府作出處理意見：陳某為該爭議地的合法承包經(jīng)營者；當(dāng)事人可以通過司法途徑解決因《互換土地協(xié)議》而產(chǎn)生的爭端。為此原告向法院起訴，請求確認《互換土地使用權(quán)協(xié)議書》無效。
【分歧】
關(guān)于本案原、被告所簽訂的《互換土地使用權(quán)協(xié)議書》應(yīng)如何定性有二種不同意見。
第一種意見認為，本案原、被告所簽訂的協(xié)議書不應(yīng)是土地互換的性質(zhì)而是轉(zhuǎn)讓性質(zhì)，故雙方所簽的協(xié)議書因性質(zhì)的改變而無效。理由是：原、被告雙方簽訂《互換土地使用權(quán)協(xié)議書》后，原告收到了被告交來的5 000元，雙方土地互換的性質(zhì)已經(jīng)變更為轉(zhuǎn)讓性質(zhì)。根據(jù)《中華人民共和國農(nóng)村土地承包法》的相關(guān)規(guī)定，農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)采取轉(zhuǎn)讓方式流轉(zhuǎn)的，應(yīng)當(dāng)經(jīng)發(fā)包方同意。而本案雙方對承包地進行流轉(zhuǎn)并沒有經(jīng)過發(fā)包方蓮城社區(qū)九隊的同意，違反了法律的強制性規(guī)定。另外，被告羅某非法建洗車場的時間是在與原告簽訂土地互換協(xié)議書之前，在被告已經(jīng)非法改變承包地農(nóng)業(yè)用地性質(zhì)的情況下，雙方再簽訂互換協(xié)議的行為亦已經(jīng)違反法律強制性的規(guī)定。
第二種意見認為，本案原、被告所簽訂的協(xié)議書應(yīng)認定為土地承包經(jīng)營權(quán)轉(zhuǎn)包合同，而不是土地承包經(jīng)營權(quán)轉(zhuǎn)讓合同，故雙方所簽的協(xié)議書有效。理由是：從原、被告簽訂的協(xié)議內(nèi)容和雙方實際履行情況看，該協(xié)議符合土地承包經(jīng)營權(quán)的流轉(zhuǎn)方式，故應(yīng)為土地承包經(jīng)營權(quán)轉(zhuǎn)包合同，而不是土地承包經(jīng)營權(quán)轉(zhuǎn)讓合同。根據(jù)《中華人民共和國農(nóng)村土地承包法》的相關(guān)規(guī)定，土地承包經(jīng)營權(quán)轉(zhuǎn)包合同的簽訂無需經(jīng)發(fā)包方同意，故本案原、被告所簽訂的協(xié)議書沒有違反國家法律法規(guī)強制性規(guī)定，且是雙方的真實意思表示，所以應(yīng)為有效合同。
【評析】
筆者同意第二種意見。
根據(jù)《中華人民共和國農(nóng)村土地承包法》第三十七條的規(guī)定：“土地承包經(jīng)營權(quán)采取轉(zhuǎn)包、出租、互換、轉(zhuǎn)讓或者其他方式流轉(zhuǎn)的，當(dāng)事人雙方應(yīng)當(dāng)簽訂書面合同。采取轉(zhuǎn)讓方式流轉(zhuǎn)的，應(yīng)當(dāng)經(jīng)發(fā)包方同意?！睆谋景冈⒈桓婧炗喌摹痘Q土地使用權(quán)協(xié)議書》內(nèi)容及雙方實際履行的情況看，該協(xié)議書是土地承包經(jīng)營權(quán)轉(zhuǎn)包合同，而不是土地承包經(jīng)營權(quán)轉(zhuǎn)讓合同。故依據(jù)上述法條的規(guī)定，本案協(xié)議書的簽訂無需經(jīng)發(fā)包方同意，該協(xié)議書是雙方當(dāng)事人的真實意思表示，沒有違反國家法律法規(guī)的強制性規(guī)定，是有效合同。
另需補充說明的是，本案協(xié)議雖然有效，但根據(jù)《中華人民共和國農(nóng)村土地承包法》第八條的規(guī)定：“農(nóng)村土地承包應(yīng)當(dāng)遵守法律、法規(guī)，保護土地資源的合理開發(fā)和可持續(xù)利用。未經(jīng)依法批準(zhǔn)不得將承包地用于非農(nóng)建設(shè)?！北桓孓D(zhuǎn)包原告的土地后，擅自在該土地上修建洗車場，改變了土地的農(nóng)業(yè)用途，違反了上述法條關(guān)于不得改變土地所有權(quán)的性質(zhì)和土地的農(nóng)業(yè)用途的規(guī)定，故原告陳某可以請求解除本案協(xié)議書而不是請求確認協(xié)議書無效。
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