作者簡介
原作者：Fran?ois-Xavier Lucas 巴黎第一大學(xué)
譯者：種林，中國政法大學(xué)博士后，山東政法學(xué)院副教授
譯者：張文韻，北京外國語大學(xué)個人破產(chǎn)研究中心研究員
01
內(nèi)容摘要
債轉(zhuǎn)股作為債務(wù)清理方式和公司重整方法受到法律的肯定和鼓勵，其實(shí)施方式和轉(zhuǎn)換選擇是理論研究和實(shí)施過程中最重要的兩個問題。
首先，債轉(zhuǎn)股的實(shí)施方式根據(jù)債的標(biāo)的物是實(shí)物還是貨幣分為兩種：當(dāng)債的標(biāo)的為實(shí)物時，在進(jìn)行債轉(zhuǎn)股操作時必須基于債權(quán)期限、債務(wù)有無擔(dān)保、利息是否繼續(xù)計算等因素綜合評估該債權(quán)的價值以及其所對應(yīng)的股份數(shù)量；第二種更受青睞的做法是債權(quán)人認(rèn)購股權(quán)，并將由此產(chǎn)生的出資義務(wù)與其持有的公司金錢債權(quán)相抵銷。為了避免債權(quán)人通過抵銷方式而獲得優(yōu)先清償，應(yīng)適當(dāng)減少數(shù)額。
其次，關(guān)于轉(zhuǎn)換選擇。在堅持債權(quán)人同意和股東同意原則的同時，也規(guī)定了強(qiáng)制實(shí)施債轉(zhuǎn)股的例外機(jī)制。債權(quán)人委員會通過的債轉(zhuǎn)股決議對于該委員會的所有成員均有約束力，無須得到所有債權(quán)人同意就可以實(shí)施債轉(zhuǎn)股；在修改公司章程被認(rèn)定為符合公司利益需要、股東在重整方案中已承諾同意公司章程的修改等法律有特別規(guī)定情形，債轉(zhuǎn)股操作無需股東同意。
02
正文
法語“債轉(zhuǎn)股”概念中表達(dá)“轉(zhuǎn)換”意義所使用的單詞“CONVERSION”不是法律術(shù)語。該單詞更多地是喚起人們對宗教以及人對宗教“皈依”行為的聯(lián)想，而不是對債權(quán)所涉及的人和物之間關(guān)系的思考。法學(xué)家們使用這個非法律術(shù)語來描述公司債權(quán)人同意將其對該公司的債權(quán)轉(zhuǎn)換為股權(quán)而成為公司股東 的行為，而不是用該詞匯對上述行為進(jìn)行法律性質(zhì)的確定。
債轉(zhuǎn)股操作被認(rèn)為是一種有效的公司重組方法并因而受到法律規(guī)定的鼓勵。這種清理債務(wù)的方式不僅可以在破產(chǎn)和解程序中適用，還可以在破產(chǎn)保護(hù)或破產(chǎn)重整程序框架下進(jìn)行。在破產(chǎn)和解程序中適用債轉(zhuǎn)股方式的條件是參與債權(quán)人必須確保擬增資公司沒有發(fā)生不能支付到期債務(wù)的情況。因?yàn)樵谪?fù)債企業(yè)已出現(xiàn)支付不能的情況下，以債務(wù)抵銷方式的出資在后續(xù)的破產(chǎn)程序中可能被列為懷疑期間 的不合法行為，屬于法國《商法典》第 L.632-1,I,2°或 4°以及第L.632-2條第一款所列明的可撤銷行為之一。這是在集體清償程序啟動之前實(shí)施債轉(zhuǎn)股操作的主要風(fēng)險。盡管《商法典》第 L.626-30-2條對于債轉(zhuǎn)股的規(guī)定只針對進(jìn)入破產(chǎn)保護(hù)程序或破產(chǎn)重整程序且設(shè)立了債權(quán)人委員會的股份公司，但實(shí)際上所有的公司——無論其采用哪種具體的公司形式——在破產(chǎn)程序開始后，都是債轉(zhuǎn)股操作的適用對象。換言之，正如我們所觀察到的，在2008年12月18日法令特別規(guī)定 頒布前，實(shí)踐中就已經(jīng)有《商法典》第 L.626-30-2條規(guī)定之外的公司在破產(chǎn)程序啟動后適用債轉(zhuǎn)股操作。
從理論的角度分析，企業(yè)的債權(quán)人具有可以轉(zhuǎn)換為企業(yè)股東的權(quán)利表明了債權(quán)人和股東二者身份之間的可轉(zhuǎn)換性并闡明了企業(yè)經(jīng)濟(jì)所有權(quán)是真實(shí)存在的觀點(diǎn)，根據(jù)這種觀點(diǎn)，當(dāng)出現(xiàn)公司資產(chǎn)不足以償還公司所欠債務(wù)并且公司的連續(xù)虧損已經(jīng)耗盡股東全部出資的情況時，該公司就應(yīng)屬于其債權(quán)人所有。債權(quán)人可以據(jù)此取得公司控制權(quán)，當(dāng)公司股東無法提出任何有說服力的、有希望償還公司債務(wù)的重組計劃時尤其如此。實(shí)踐中法律實(shí)務(wù)人員通過“debt equity swap”、“l(fā)ender led”、“l(fā)oan to own” 等以英文術(shù)語描述的操作使得困境企業(yè)的債權(quán)人取得對企業(yè)控制權(quán)，這表明上述源自于美國的操作方式在法國的重組實(shí)踐中被相對謹(jǐn)慎地運(yùn)用。究其原因，一方面是因?yàn)橹钡讲痪们埃活櫣究毓晒蓶|的反對而強(qiáng)行對公司實(shí)施敵意控制還曾是非常困難的——即便控制對象是一家自身正處于困境之中的公司；另一方面是由于彼時在法國還不存在對通過破產(chǎn)程序取得的股權(quán)在二級市場進(jìn)行回購的實(shí)踐，而在美國根據(jù)《破產(chǎn)法》第11章的規(guī)定啟動破產(chǎn)程序后可以進(jìn)行回購 。
雖然很早之前在法國就有債轉(zhuǎn)股操作的實(shí)際案例 ，一些法律實(shí)務(wù)人員實(shí)際上早已不自覺的在實(shí)踐中運(yùn)用了“l(fā)ender led”，但是它們在破產(chǎn)程序中的運(yùn)用似乎是直到最近的一些破產(chǎn)重組實(shí)踐中才被廣為知曉 。實(shí)際上債權(quán)股操作在集體清償程序中具有顯而易見的價值。對于公司而言，這種“煉金術(shù)”具有神奇的效果：通過實(shí)施債轉(zhuǎn)股的相關(guān)安排，公司不需要向債權(quán)人實(shí)際付款，卻又能夠在清償債務(wù)的同時增加公司資本，而它所需要做的只是對公司賬目進(jìn)行相應(yīng)的調(diào)整——這一調(diào)整明顯是對公司有利的。對于債權(quán)人而言，他也不必然是輸家。他的債權(quán)可能沒有得到清償，但也沒有損失一切。在許多破產(chǎn)程序中，債權(quán)人的債權(quán)能夠獲得清償?shù)臋C(jī)會通常十分渺茫，因此，他可能更愿意用難以追回的債權(quán)來交換立刻就能夠獲得的公司股權(quán)，以期在公司狀況改善時再通過出售股權(quán)來實(shí)現(xiàn)更大的經(jīng)濟(jì)利益。除此之外，在破產(chǎn)保護(hù)程序和破產(chǎn)重整程序中采取債務(wù)減免措施在稅收制度上可能會產(chǎn)生讓人擔(dān)憂的后果，因?yàn)樵摯胧趥鶆?wù)人處產(chǎn)生應(yīng)稅利潤，然而對于同意進(jìn)行債務(wù)減免的債權(quán)人而言卻不能在其賬目中將減免的金額計入虧損，從而減少應(yīng)繳稅款。通過進(jìn)行債轉(zhuǎn)股的操作，我們就能避免因采取債務(wù)減免措施而產(chǎn)生的棘手的稅收問題。
原則上所有債權(quán)人都可以將其債權(quán)轉(zhuǎn)換為負(fù)債公司的股權(quán)。然而，當(dāng)銀行的公司客戶因處于過度負(fù)債狀況而進(jìn)行重組的時候，雖然它可以將其對公司客戶的債權(quán)轉(zhuǎn)換為股權(quán)，但是銀行只有在例外情況下才會作出這一選擇并且由此獲得對公司客戶的控制權(quán)。首先，如果允許銀行債權(quán)人通過這種抵賬方式 實(shí)現(xiàn)債權(quán)，銀行在取得對負(fù)債公司控制權(quán)的同時，就要承擔(dān)隨之而來的股東義務(wù)以及控制和領(lǐng)導(dǎo)一家企業(yè)的風(fēng)險——而當(dāng)該企業(yè)為困境企業(yè)時，風(fēng)險更甚。這里所指的風(fēng)險包括公司資產(chǎn)不足帶來的責(zé)任、對公司員工的責(zé)任、或只是僅僅因?yàn)樗刂乒窘?jīng)營狀況沒有得到改善而被迫為其繼續(xù)融資的風(fēng)險。其次，銀行業(yè)監(jiān)管規(guī)則限制銀行持有公司股份的上限。持有客戶公司股份的行為會占用銀行自有資本，因此，倘若銀行進(jìn)行大量的債轉(zhuǎn)股操作可能會導(dǎo)致其違反《巴塞爾協(xié)議3》有關(guān)銀行資本充足率的有關(guān)規(guī)定。
至于債權(quán)人可以獲得的股東權(quán)利憑證的種類也是十分廣泛的，可以是除了法律明文禁止外的任何有價證券，包括債務(wù)人公司以外的公司的股份（無論后者控制前者還是受其控制），也可以是混合有價證券（Les VMC，valeurs mobilières composées），破產(chǎn)保護(hù)或者重整方案也可以規(guī)定將債權(quán)轉(zhuǎn)換為“可轉(zhuǎn)換為債權(quán)的股權(quán)”。這樣安排的優(yōu)點(diǎn)在于，債轉(zhuǎn)股合同中有利于債權(quán)人的保障條款可以允許債轉(zhuǎn)股的權(quán)利人在公司重整失敗而最終不得不進(jìn)行破產(chǎn)清算時可以主張債權(quán)，清償將以現(xiàn)金而不是股份的方式進(jìn)行。因此我們通過這種方式賦予了債權(quán)人某種“反悔權(quán)”，允許其在公司重整最終失敗的情況下避免成為股東。
債權(quán)轉(zhuǎn)股權(quán)是一種獨(dú)創(chuàng)且復(fù)雜的債務(wù)清償技術(shù)，它表明“重整法”作為困境企業(yè)法的一個獨(dú)立分支已經(jīng)形成，讓人們意識到 《商法典》第六章的規(guī)定是圍繞自然人與公司之間的區(qū)別展開——如果我們的困境企業(yè)法能讓二者的區(qū)別更加清晰就更好了。這里提及的轉(zhuǎn)換機(jī)制顯然只適用于公司，因?yàn)閷τ谧匀蝗藗鶆?wù)人而言，除了恢復(fù)奴隸制度外，我們不知道債權(quán)人通過轉(zhuǎn)換其債權(quán)可以從債務(wù)人處獲得何種類型的權(quán)利。對債轉(zhuǎn)股研究需要關(guān)注其實(shí)施方式，以及債權(quán)人、債務(wù)人提出的同意進(jìn)行債權(quán)轉(zhuǎn)換股權(quán)的決議。因此下文將圍繞研究債權(quán)轉(zhuǎn)股權(quán)的方式(I)和選擇(II)展開。
I.債權(quán)轉(zhuǎn)股權(quán)的方式
將債權(quán)轉(zhuǎn)化為股份意味著債權(quán)人對公司未來抱有信心，也表明債權(quán)人同意公司章程并向公司注資，沒有出資則無法成為股東。債權(quán)人通過債轉(zhuǎn)股的方式出資意味著其身份的改變，其出資可以是債的標(biāo)的物（A），也可以通過抵銷的方式進(jìn)行貨幣出資（B）。
A. 債的標(biāo)的物出資
當(dāng)債的標(biāo)的為實(shí)物時，債權(quán)人可以將該標(biāo)的物作為出資并以此來獲取相應(yīng)價值的公司股份，這是債權(quán)轉(zhuǎn)股權(quán)的第一種方式。債權(quán)人以其對公司享有的債權(quán)進(jìn)行出資的情況在公司法上普遍存在，最典型的情況是股東將個人出借給公司經(jīng)營的資金轉(zhuǎn)換為對公司出資。但是上述操作并不僅僅局限于“股東借款”的情況，任何債權(quán)人都可以將其所持有的公司債權(quán)轉(zhuǎn)換為對公司出資。
如同其它實(shí)物出資一樣，以債的標(biāo)的物出資會遇到債權(quán)估值困難，債務(wù)人的清償能力不確定也影響到債權(quán)估值?？紤]到企業(yè)正處于經(jīng)營困難時期，很難以債權(quán)的正常價值進(jìn)行置換。當(dāng)債務(wù)人為股份公司時，還必須嚴(yán)格遵守實(shí)物出資的評估程序要求。股東或法院指定的出資評估鑒定人負(fù)責(zé)債權(quán)價值評估工作，該鑒定人出具的評估報告必須對作為出資的債的標(biāo)的物進(jìn)行描述，說明其基本特征、評估采用的方法以及選用該評估方法的具體理由等。出資評估鑒定人尤其要確保債權(quán)估價應(yīng)當(dāng)和股份所代表的資本數(shù)額相符合，如果存在股本溢價的情況，也應(yīng)將其考慮在內(nèi)。也就是說出資評估鑒定人必須基于債權(quán)數(shù)額、期限、有無擔(dān)保、利息是否繼續(xù)計算以及債務(wù)人的清償能力等因素綜合評估該債權(quán)的價值。股東們將根據(jù)出資評估鑒定人出具的價值評估報告來確定轉(zhuǎn)換實(shí)物債權(quán)所對應(yīng)的股份數(shù)量。
只提供價值評估報告并不充分。正如我們將在下文分析的那樣，債轉(zhuǎn)股程序的完成還需要公司股東根據(jù)特別股東大會有關(guān)法定投票人數(shù)和多數(shù)通過等規(guī)則的要求通過公司增加資本決議，特別需要指出的是，擬出售股票的股東的票數(shù)不得計入贊同票中，債轉(zhuǎn)股出資人不得以自己名義或作為受托人參與投票。為了避免可能的利益沖突，法律還規(guī)定，在以實(shí)物出資方式進(jìn)行增資時，獲得個別受益的股東也不得參加投票。
以債權(quán)出資時，必須遵守批準(zhǔn)實(shí)物出資的步驟要求，在債轉(zhuǎn)股程序中應(yīng)更加嚴(yán)格，股東、出資評估鑒定人無視評估程序要求或者在對標(biāo)的物進(jìn)行評估時疏忽不僅可能造成承擔(dān)民事責(zé)任的后果，還有可能招致刑事責(zé)任。法國《商法典》第L.242-2條規(guī)定故意對實(shí)物出資給予明顯超過其本身價值的評估行為構(gòu)成犯罪。如果用出資時已經(jīng)無法收回的債權(quán)出資同樣構(gòu)成虛假出資并會受到刑事制裁，判斷是否構(gòu)成虛假出資的時間點(diǎn)是出資時債權(quán)的狀況，相反出資后該債權(quán)的價值變動并不重要，無論是債權(quán)出資人還是債權(quán)受讓人都不能保證債務(wù)人的清償能力 。
由于實(shí)物出資必須對標(biāo)的物進(jìn)行價值評估并且遵守通過股東決議的程序要求，導(dǎo)致該出資行為復(fù)雜化，不利于這種操作的普遍適用。不僅如此，法律還規(guī)定，在進(jìn)行債權(quán)轉(zhuǎn)讓時，還要符合《民法典》第1690條關(guān)于形式方面的要求，這使得操作行為進(jìn)一步復(fù)雜化。根據(jù)上述法律規(guī)定，企業(yè)進(jìn)行債轉(zhuǎn)股操作的，應(yīng)當(dāng)通知債務(wù)人，或者債務(wù)人在公證文書中明確表示接受該出資行為。否則，以債權(quán)標(biāo)的物進(jìn)行出資的行為不能對抗第三人，這意味著出資人的債權(quán)人能夠以缺乏形式要件為理由主張出資行為無對抗力，并繼續(xù)對實(shí)施債轉(zhuǎn)股操作的財產(chǎn)主張權(quán)利。
B. 通過抵銷方式的貨幣出資
上述各個方面的掣肘疊加在一起，凸顯了以標(biāo)的物為實(shí)物的債權(quán)轉(zhuǎn)換為股權(quán)這一操作方式的諸多不便。這也是另外一種能取得同樣效果的轉(zhuǎn)換方式在重整實(shí)踐中更受青睞的原因。這種做法是，債權(quán)人首先以貨幣出資方式認(rèn)購公司股份，然后將由此產(chǎn)生的債務(wù)和他所持有的公司金錢之債進(jìn)行抵銷以完成債轉(zhuǎn)股的操作。抵銷是法律規(guī)定的一種正常的、乃至常見的完成現(xiàn)金出資的方式 。只要符合抵銷的條件，或者在法律沒有明文禁止抵銷的前提下，互負(fù)的金錢之債就可以毫無障礙地進(jìn)行抵銷 。
但是集體清償程序的啟動將改變出資人和擬增資公司的狀況。當(dāng)擬增資公司進(jìn)入破產(chǎn)保護(hù)程序、破產(chǎn)重整程序或破產(chǎn)清算程序后，負(fù)有出資義務(wù)的股東在集體清償程序啟動后不得再主張以抵銷方式出資，因?yàn)榈咒N會導(dǎo)致債務(wù)人對該股東的個人債權(quán)進(jìn)行清償，而法律禁止在法院作出啟動集體清償程序的判決后對個別債權(quán)進(jìn)行單獨(dú)清償，對關(guān)聯(lián)債權(quán)（des créances connexes）的清償除外。司法實(shí)踐中，法國最高法院的判決拒絕承認(rèn)基于股東對公司借款產(chǎn)生的債權(quán)和股東認(rèn)購公司股份產(chǎn)生的出資義務(wù)之間存在關(guān)聯(lián)債權(quán)關(guān)系。禁止抵銷期間始于受理破產(chǎn)宣告，效力及于整個觀察期，直到重整方案通過后才重新允許股東通過抵銷方式來履行出資義務(wù) 。
債權(quán)人以其享有的公司債權(quán)抵銷對公司的出資義務(wù)可能產(chǎn)生的另一個困難是，抵銷導(dǎo)致后者立即得到實(shí)現(xiàn)。被允許抵銷的債權(quán)人因此收到全額的現(xiàn)金支付，而無需等待破產(chǎn)保護(hù)、重整方案期間屆滿，這樣也就可以不受司法機(jī)關(guān)裁定通過的破產(chǎn)保護(hù)、重整方案中關(guān)于債權(quán)人的強(qiáng)制性規(guī)定的限制。這就是除非法律明文規(guī)定可以立即清償外，不得進(jìn)行此類抵銷的原因。這一規(guī)定的優(yōu)點(diǎn)是允許破產(chǎn)保護(hù)、重整方案確認(rèn)的債權(quán)與擬增資的股東出資債務(wù)進(jìn)行抵銷，雖然該債權(quán)本屬于不能主張即時清償?shù)膫鶛?quán)。但是，該規(guī)定帶來抵銷出資的債權(quán)數(shù)額是否應(yīng)該減少計算的困難，因?yàn)橥ㄟ^抵銷該未到期債權(quán)得到即時清償，而根據(jù)重整方案其償還期限原本可能長達(dá)10年 。
為了避免債權(quán)人通過抵銷方式而獲得債務(wù)企業(yè)的優(yōu)先清償，研究是否減少清償數(shù)額的問題成為必要。我們知道如果破產(chǎn)保護(hù)或者重整方案允許債權(quán)人在同樣的更短期限內(nèi)獲得債權(quán)清償時，則方案條款需要按照比例對債權(quán)額進(jìn)行一定比例減免作出規(guī)定 。畢竟《商法典》第L. 626-17條在規(guī)定“抵銷應(yīng)扣除按照減免或延期償還的形式已經(jīng)在破產(chǎn)保護(hù)、重整方案中確定的數(shù)額”時沒有任何其他說明，這相當(dāng)于將破產(chǎn)保護(hù)、重整方案規(guī)定的延期償還等同于減免債務(wù)，從經(jīng)濟(jì)角度而言該規(guī)定是完全準(zhǔn)確的。因此，如果預(yù)計債權(quán)人將認(rèn)購負(fù)債公司的增資，并以其在破產(chǎn)保護(hù)、重整計劃中確認(rèn)的債權(quán)與現(xiàn)金出資，考慮到抵銷產(chǎn)生消滅債權(quán)的即時效力以及債權(quán)人不再受重整計劃延期償還規(guī)定的限制，債權(quán)數(shù)額必須減少計算。
還應(yīng)當(dāng)考慮到破產(chǎn)保護(hù)、重整方案為保護(hù)債務(wù)人利益而對債權(quán)人所規(guī)定的限制。如果債權(quán)人同意放棄部分債權(quán)，那么債權(quán)的剩余部分進(jìn)行轉(zhuǎn)換，并且如果他同意或者接受時間條件的限制，那么應(yīng)當(dāng)進(jìn)行被破產(chǎn)管理人稱為“更新計算”的工作，“更新計算”工作根據(jù)轉(zhuǎn)換導(dǎo)致立即支付款項(xiàng)以及不受重整方案約束的事實(shí)來計算應(yīng)當(dāng)減免的債權(quán)數(shù)額。因此享有此種優(yōu)惠 的債權(quán)人的出資價值應(yīng)當(dāng)折減，折減通過評估使債權(quán)數(shù)額低于其名義數(shù)額的方式實(shí)現(xiàn)。
II.債轉(zhuǎn)股的轉(zhuǎn)換選擇
在所有嚴(yán)肅的、尊重其信徒的宗教中，是否皈依都是利害關(guān)系人的自由選擇行為。同樣對于債權(quán)人而言，是否愿意通過債轉(zhuǎn)股的方式成為股東也應(yīng)出于自愿。這種改變權(quán)利性質(zhì)的轉(zhuǎn)換是如此重大以至于我們難以想象將它強(qiáng)加于人。因此長期以來的觀點(diǎn)是沒有取得債權(quán)人的同意是不能將其債權(quán)轉(zhuǎn)換為公司股權(quán)的，這種觀點(diǎn)可以從合同法以及公司法的角度得到論證。從合同法角度看，當(dāng)事人的合意是合同成立的實(shí)質(zhì)要件，沒有當(dāng)事人的合意以加入企業(yè)為目的的合同無法有效成立。從公司法的角度，支持上述觀點(diǎn)的理由包括設(shè)立公司自愿原則以及禁止在沒有獲得股東同意的情況下增加其對公司的義務(wù)。近來的幾次改革卻很大程度上改變了這些觀點(diǎn)，因?yàn)槿绻f原則上債轉(zhuǎn)股仍然需要同時滿足說服債權(quán)人成為股東（A）以及股東們決議通過債轉(zhuǎn)股方案（B）兩個條件，否則無法進(jìn)行的話，現(xiàn)在已經(jīng)存在幾種不同機(jī)制可以約束上述債權(quán)人與股東并強(qiáng)制實(shí)現(xiàn)債權(quán)到股權(quán)的轉(zhuǎn)換，“強(qiáng)制轉(zhuǎn)換”也就不再是存在自相矛盾的說法。
A. 債轉(zhuǎn)股的轉(zhuǎn)換決定
在沒有獲得債權(quán)人同意的情況下將債權(quán)轉(zhuǎn)換為股權(quán)是不可能的?；谕焕砟?，《商法典》第L.228-68條在規(guī)定債券持有人大會職權(quán)時明確規(guī)定債券持有人大會不得決定將債券轉(zhuǎn)換為股權(quán)。對于本條規(guī)定的效力范圍需要正確理解，它僅僅是債券持有人大會的多數(shù)決規(guī)則的一個例外。還需要注意的是，將債券轉(zhuǎn)化為股權(quán)，如同增加債券持有人的義務(wù)一樣，不得按照第L.228-65條第二款I(lǐng)I規(guī)定的三分之二多數(shù)通過，這不意味著它是被禁止的，而是需要所有債券持有人的一致同意。
在破產(chǎn)保護(hù)程序、破產(chǎn)重整程序中，如果重整方案擬采用債轉(zhuǎn)股操作依然需要獲得債權(quán)人的同意。我們知道，為了制定重整方案的需要，法院唯一能夠強(qiáng)加給債權(quán)人的是在不超過重整方案規(guī)定的期限內(nèi)延期清償。如果在沒有取得債權(quán)人同意的情況下強(qiáng)行通過債轉(zhuǎn)股的方式處置債權(quán)人債權(quán)，會對債權(quán)法和公司法原則造成非常嚴(yán)重的破壞。缺乏當(dāng)事人成為股東意愿的情況下強(qiáng)迫其成為股東，這種觀念是無法接受的。在公司法上，如果在制定方案的時候債轉(zhuǎn)股做法能夠被接受，則必須具備債權(quán)人同意成為股東這一條件。
同樣，當(dāng)司法代理人向債權(quán)人提議將其債權(quán)轉(zhuǎn)換為股權(quán)或轉(zhuǎn)換為可以進(jìn)入公司資本的證券時，他必須就該提議分別爭取每個債權(quán)人的意見并取得他們的書面同意。同一法條第二款的規(guī)定，即在收到關(guān)于其債權(quán)清償方式的提議信件之后的三十天內(nèi)，債權(quán)人沒有回復(fù)的視為接受該提議，不適用于債轉(zhuǎn)股。向債權(quán)人提出的債轉(zhuǎn)股方案在三十天內(nèi)沒有回復(fù)的，視為債權(quán)人拒絕該提議。
如果說破產(chǎn)程序仍然堅持不允許在沒有取得債權(quán)人同意的情況下將其債權(quán)轉(zhuǎn)換為股權(quán)的原則，當(dāng)公司進(jìn)入破產(chǎn)保護(hù)程序或破產(chǎn)重整程序且組建了債權(quán)人委員會時則出現(xiàn)例外。事實(shí)上只要債務(wù)人是股份公司且其所有股東以其出資為限承擔(dān)虧損，無論是由債務(wù)人提議的方案或由一個或多個債權(quán)人委員會成員提出的競爭性方案都可以包含“將其債權(quán)轉(zhuǎn)換為股權(quán)或轉(zhuǎn)換為可以進(jìn)入公司資本的證券”的規(guī)定?！渡谭ǖ洹返贚.626-32條對債券持有人將持有的債權(quán)轉(zhuǎn)換為股權(quán)有同樣的規(guī)定。由于可以將債轉(zhuǎn)股的提議提交委員會進(jìn)行表決，這樣的債轉(zhuǎn)股操作就不再需要每個債權(quán)人的同意。作為委員會的一名成員，即便該債權(quán)人不同意甚至對債轉(zhuǎn)股提議投反對票的情況下也無法阻止該提議多數(shù)通過，并由債權(quán)人成為股東。為此，當(dāng)包含將部分或全部債權(quán)轉(zhuǎn)為股權(quán)提議的計劃草案按規(guī)定的要求向債權(quán)人委員會提議，該提議隨后又能經(jīng)債權(quán)人委員會投票通過并被法院所確認(rèn)，則該債轉(zhuǎn)股的轉(zhuǎn)換決定就對委員會所有成員產(chǎn)生強(qiáng)制約束力。在委員會中是少數(shù)派的債權(quán)人因此可能會被強(qiáng)制成為債務(wù)公司的股東，委員會的多數(shù)決原則能夠強(qiáng)制他成為公司合同的一方。
其次，《商法典》第L626-30-2條 第2款的另一個重點(diǎn)在于明確了如果債權(quán)人的不同情況能得到證明，每個草案可以對其進(jìn)行區(qū)別對待，草案尤其要考慮到在程序開始之前債權(quán)人之間原已達(dá)成的附隨方案的協(xié)議。該規(guī)定受到肯定，因?yàn)樗梢越鉀Q從屬債權(quán)的持有人的清償問題，并且可以證明對這些債權(quán)人可以適用比非從屬債權(quán)的持有人更低的轉(zhuǎn)換率做法的合理性。本條款確認(rèn)不存在對所有債權(quán)人適用同樣解決方法的理由，恰恰相反存在對每個債權(quán)人區(qū)別對待的可能，所有很好地理解平等原則含義的人都明白這一點(diǎn)，即平等原則絕不是權(quán)利和義務(wù)的平均，而是要求對每個處于不同情況的債務(wù)人區(qū)別對待。
這一原則具體到債轉(zhuǎn)股的適用就意味著法律并不要求向所有債權(quán)人均提議債轉(zhuǎn)股的解決方式，而是正相反可以僅僅向部分而不是全部債權(quán)人提議成為公司股東，只要這個區(qū)別對待是建立在足夠客觀的差異情況之上即可。另外一個不同的解決方法也是可以想象的，即考慮到部分債權(quán)更低的價值，我們可以不采取同一個轉(zhuǎn)換率，即那些從屬債權(quán)能獲得股份數(shù)量將會比非從屬債權(quán)的持有人更少，雖然二者票面價值相同。
B. 增加公司資本的決定
進(jìn)行債轉(zhuǎn)股不僅需要相關(guān)債權(quán)人或者（在設(shè)立債權(quán)人委員會的情況下）委員會的同意，還意味著需要修改公司設(shè)立合同，而這是需要也只能由特別股東大會決議通過?，F(xiàn)行的法律 賦予了法院這樣一項(xiàng)權(quán)力，即它可以決定出席或被代表的占有至少一半有投票權(quán)股份的股東按照多數(shù)決原則通過修改公司章程的決議。如果法院行使該權(quán)利，則修改公司設(shè)立合同的決議就更容易通過了。通過修改章程的決議是債權(quán)人委員會通過方案的前提甚至條件，因?yàn)榉ㄔ翰粌H要確保所有債權(quán)人的利益能夠被足夠保護(hù)，而且要獲得股東大會的通過。
方案可以計劃增加公司資本，也可以為了企業(yè)重組對公司章程進(jìn)行其他必要的修改，但是不能強(qiáng)制股東接受修改，股東仍然自由決定對提議的修改投贊成票或否決票。股東大會仍然是最高權(quán)力機(jī)關(guān)，它完全可以不同意方案的規(guī)定，但是股東大會對方案提出的對章程修改的拒絕不具有強(qiáng)制執(zhí)行的法律效力，而只是構(gòu)成撤銷方案的理由。直到最近，都不存在強(qiáng)制股東同意方案規(guī)定的變更公司資本的方法，而法院原本又將股東同意作為方案通過的條件之一。從今以后一些新規(guī)定改變了這一狀況。事實(shí)上為了使增加公司資本的決議更容易通過以便實(shí)施債轉(zhuǎn)股，破產(chǎn)法對公司法的原則作了例外規(guī)定。
首先，正如《商法典》第L626-3條、第L626-10條第3款所規(guī)定，如果股東個人在重整方案中已承諾同意公司章程的修改，則有義務(wù)投贊成票。雖然L626-10條第3款僅規(guī)定股東對其在方案制定過程中作出的承諾承擔(dān)義務(wù)，但由此可以推導(dǎo)出股東修改公司章程的同意義務(wù)。需要注意的是，在方案中承諾要對章程的修改投贊成票的股東有義務(wù)在投票時投贊成票。如果不這樣做，他就犯了違反方案規(guī)定的過錯。不執(zhí)行除了會造成方案撤銷外，也會給債務(wù)公司和全體債權(quán)人造成損失，沒有履行承諾的人對此承擔(dān)民事責(zé)任。這常常是不夠的。應(yīng)當(dāng)更進(jìn)一步，即允許強(qiáng)制實(shí)際執(zhí)行在方案通過時股東作出的同意修改章程承諾。如果說最高法院的確強(qiáng)烈反對用判決替代投票的做法，禁止法官代替公司的有關(guān)機(jī)關(guān)履行其法定的職權(quán)，并指明代替持反對意見的股東去投票不是法官的職責(zé)，最高法院這種做法的目的只是為了維護(hù)股東的最高決定權(quán)，讓股東在考量各種利害關(guān)系后自主決定如何投票。但如果股東已經(jīng)決定如何投票并對此作出承諾，上述邏輯就不再成立。問題已經(jīng)不再是尊重股東自主權(quán)或者保障其投票自由，因?yàn)楣蓶|就其投票內(nèi)容已經(jīng)自主地作出決定并行使了投票權(quán)。
不再有反對法院強(qiáng)制已同意修改公司章程的股東投贊成票的理由，法院可以通過逾期罰款，或者用更簡潔和快速的方式——通過判決方式實(shí)現(xiàn)對章程修改。如果法院拒絕采取上述激進(jìn)辦法，面對惡意拒絕投票的股東，法官可以任命一名特別代理人負(fù)責(zé)代替拒絕投票的股東投票 。
其次，如果修改章程被認(rèn)定為公司利益需要則股東有投贊成票的義務(wù)，阻礙投票通過構(gòu)成投票權(quán)濫用。上訴法院認(rèn)定反對“法律要求且為公司延續(xù)所必需的”增資構(gòu)成少數(shù)股東投票權(quán)濫用，最高法院對上訴法院該觀點(diǎn)明確表示支持。對于方案規(guī)定的增加公司資本投票義務(wù)而言，雖然這不是法律要求的措施，但是裁定重整方案通過的司法決定對此予以確認(rèn)。這個增資決定同樣應(yīng)該被認(rèn)為是對“公司的延續(xù)所必需”的，因?yàn)槿绻麤]有按照方案規(guī)定完成，方案很可能被撤銷且不可避免地進(jìn)行司法清算。這就是當(dāng)股東大會無法以多數(shù)票通過方案規(guī)定的增加公司資本決議時，針對阻礙表決通過導(dǎo)致方案流產(chǎn)的股東可以提起少數(shù)股東權(quán)利濫用之訴的理由。這些股東可能被判處賠償損失，這是濫用少數(shù)投票權(quán)的通常處罰，但法院也可以剝奪被其濫用的投票權(quán)并委托給一位特別代理人，后者認(rèn)同方案規(guī)定具有強(qiáng)制性并毫不猶豫地根據(jù)方案規(guī)定的指示投票。
最后，新近的改革引進(jìn)了兩個強(qiáng)制股東通過公司章程修改決議的特別機(jī)制，以實(shí)施方案所確定的重組行動?！渡谭ǖ洹返贚631-19-1條規(guī)定了限制公司管理者股東權(quán)的措施，法院可以取得股東權(quán)并將這些權(quán)益委托代理人行使，也可以裁定強(qiáng)制轉(zhuǎn)讓股份以便受讓人能取得公司的控制權(quán)。法院只有在檢察院提出申請且因企業(yè)重整有此需要時才能采取這樣的措施（但如果身為公司管理者的股東不能提出任何可靠的方案，并且滿足于濫用他們的投票權(quán)而使唯一能夠拯救公司的重整方案遭遇失敗，難道不應(yīng)該也采取同樣措施？）。
為了約束不參與公司管理的股東，法律也規(guī)定了可以采取強(qiáng)制通過的特別措施。首先，對于反對為恢復(fù)公司自有資本而進(jìn)行公司資本變動的股東，2014年3月12日法令允許剝奪其投票權(quán)。其次，2015年8月6日馬克龍法律規(guī)定如果大型企業(yè)（至少有150個員工）停止經(jīng)營活動將會對國家或地方經(jīng)濟(jì)和就業(yè)產(chǎn)生嚴(yán)重影響且法院認(rèn)為重整計劃是可以拯救困難企業(yè)的唯一方式，可以強(qiáng)制拒絕公司資本變動的股東出讓其全部或部分公司股份 。如果承諾執(zhí)行方案的第三方對公司注資是避免上述問題并保證企業(yè)繼續(xù)經(jīng)營活動唯一可行的方案，法院可以根據(jù)破產(chǎn)管理人或檢察官的申請任命一名代理人召開股東大會，并代替拒絕第三方提出的公司資本變動的股東投票并通過增資議案；或者裁定將拒絕公司資本變動的多數(shù)股東、阻礙議案通過的少數(shù)股東的股權(quán)強(qiáng)制出讓給承諾執(zhí)行方案的人。如果是通過增資來實(shí)現(xiàn)對企業(yè)的控制權(quán)，增資可以通過與已確認(rèn)的債權(quán)進(jìn)行抵銷的方式來實(shí)現(xiàn)，股東有優(yōu)先認(rèn)購權(quán)，不屬于強(qiáng)制退股范圍的股東也有退出權(quán)。
(本文系山東省2017年社會科學(xué)規(guī)劃研究項(xiàng)目“新舊動能轉(zhuǎn)化背景下管理人制度改革研究”階段性成果，受中國博士后科學(xué)基金面上資助。)
責(zé)任編輯：黃健栓
文章來源：《政法論叢》（雙月刊）2019年第1期
