作者簡(jiǎn)介：施天濤，清華大學(xué)法學(xué)院教授。
內(nèi)容摘要：對(duì)《公司法》第 16 條的理解和適用歷來(lái)紛爭(zhēng)不止，根源在于將其視為“公司擔(dān)?！钡囊?guī)定，并以之作為公司擔(dān)保合同效力的評(píng)判依據(jù)。為正本清源，本文回歸《公司法》自身的性質(zhì)與功能，追朔公司法本來(lái)的立法目的，認(rèn)為公司法主要體現(xiàn)為管理法性質(zhì)，是關(guān)于公司治理中內(nèi)部權(quán)力安排與分配的規(guī)范; 《公司法》第 16 條是關(guān)于“公司擔(dān)保決議機(jī)制”的規(guī)定，其所要解決的問(wèn)題是公司對(duì)外提供擔(dān)保的權(quán)力歸屬與行使的正當(dāng)性與程序性要求。有鑒于此，在處理違反《公司法》第 16 條的法律后果時(shí)，應(yīng)遵循“兩步走規(guī)則”: 第一步自然應(yīng)依據(jù)《公司法》的治理規(guī)則和救濟(jì)措施判定擔(dān)保決議自身的效力和責(zé)任，包括因公司擔(dān)保決議實(shí)質(zhì)和程序違法、違規(guī)和違章而導(dǎo)入《公司法》第 22 條的適用。在對(duì)公司決議形成了確定性司法裁決后再啟動(dòng)第二步，考察其對(duì)公司擔(dān)保合同的效力影響。當(dāng)公司擔(dān)保決議經(jīng)司法裁判為無(wú)效或被撤銷后，由此牽連出《合同法》《擔(dān)保法》的介入和適用，擔(dān)保合同可能發(fā)生無(wú)效的后果。本文堅(jiān)持的原則是，公司有權(quán)機(jī)構(gòu)做出的擔(dān)保決議非經(jīng)司法裁判為無(wú)效或被撤銷，不能以違反《公司法》第 16 條作為判定擔(dān)保合同效力的直接依據(jù)，《合同法》《擔(dān)保法》不能“穿透”《公司法》第 16 條徑行決定擔(dān)保合同的效力。
關(guān)鍵詞：《公司法》第 16 條; 公司法的性質(zhì)與功能; 目的解釋; 司法適用; “兩步走規(guī)則”
目次
一、《公司法》第 16 條的誤讀
二、《公司法》第16條的規(guī)范目的
三、《公司法》第16條的漏洞填補(bǔ)
四、《公司法》第16條與公司擔(dān)保的牽連性
五、結(jié)語(yǔ)
一、《公司法》第16條的誤讀
我國(guó)《公司法》第16條自其實(shí)施以來(lái)就引發(fā)了對(duì)它的認(rèn)識(shí)和適用的歧義，理論上的看法各不相同，且糾纏不清;司法上的裁判也是各行其是，大相徑庭。
雖然理論上圍繞《公司法》第16條進(jìn)行了許許多多的不同解讀，但卻不謀而合地存在一個(gè)共同點(diǎn)，即迄今為止的討論均是將《公司法》第16條的規(guī)定作為“公司擔(dān)保”來(lái)理解的，至少這種理解占有壓倒性傾向。然而，這種理解是錯(cuò)誤的，因?yàn)椤豆痉ā返?6條出現(xiàn)的“擔(dān)?！闭媳瘟巳藗兊恼J(rèn)識(shí)視角，并因此引起了認(rèn)識(shí)上的誤讀。這種誤讀曲解了《公司法》的立法目的，進(jìn)而將該條的法律適用引向了錯(cuò)誤的方向和錯(cuò)誤的裁判。
例如，“法律規(guī)范屬性”說(shuō)直接引入《合同法》及其司法解釋上關(guān)于效力性強(qiáng)制規(guī)范和管理性強(qiáng)制規(guī)范之區(qū)分方法，并以此路徑直接判定違反《公司法》第16條之擔(dān)保合同的效力。如屬前者，擔(dān)保合同無(wú)效;若屬后者，擔(dān)保合同有效。然而，這種方法也受到了質(zhì)疑。批評(píng)意見(jiàn)認(rèn)為，效力性強(qiáng)制規(guī)范與管理性強(qiáng)制規(guī)范難以區(qū)分，且因果倒置，循環(huán)判定。不僅如此，在作者看來(lái)，這種區(qū)分最大的問(wèn)題是混淆了合同法與公司法各自的維度與面向的差異性。合同法如此區(qū)分的目的在于決定交易法上的效力;而公司法是管理法，不是交易法，不能徑直用合同法方法來(lái)決定公司法上的規(guī)范效果。事實(shí)上，公司法并不缺乏強(qiáng)制性規(guī)范，違反公司法上的強(qiáng)制性規(guī)范同樣發(fā)生效力性后果。問(wèn)題是，這種管理規(guī)范是公司法(商法)意義上的管理規(guī)范，如若違反該種管理規(guī)范，首先應(yīng)發(fā)生公司法(商法)上的法律效果，而不是合同法、擔(dān)保法(民法)上的法律效果。這才符合公司法自身的邏輯和立場(chǎng)。也就是說(shuō)，商法的問(wèn)題首先應(yīng)該用商法的方法來(lái)解決，而不是簡(jiǎn)單地用民法的方法來(lái)解決商法的問(wèn)題，因?yàn)樯淌玛P(guān)系具有自己獨(dú)立的性格和調(diào)整方法。
又如，“法定權(quán)限限制說(shuō)”認(rèn)為，《公司法》第16條是對(duì)公司法定代表人權(quán)限的限制，進(jìn)而決定公司代表人的行為屬于有權(quán)代表還是越權(quán)代表，如若構(gòu)成越權(quán)代表，再行引入《合同法》第50條關(guān)于相對(duì)人是否“知道或應(yīng)當(dāng)知道”的規(guī)定，并以此判斷相對(duì)人是否善意。若相對(duì)人為善意，即代表人行為構(gòu)成表見(jiàn)代表，擔(dān)保合同有效，擔(dān)保公司需承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任;如相對(duì)人為惡意，表見(jiàn)代表不成立，擔(dān)保合同無(wú)效;但也有人認(rèn)為此時(shí)的擔(dān)保合同是否發(fā)生效力，取決于擔(dān)保公司是否追認(rèn)。
目前，這一認(rèn)識(shí)方法似乎占據(jù)了主流。應(yīng)該說(shuō)，就解決越權(quán)擔(dān)保問(wèn)題而言，該種方法本身并不存在問(wèn)題，相關(guān)枝節(jié)問(wèn)題的不同看法，也僅屬于該種方法的具體實(shí)施問(wèn)題(如相對(duì)人的審查義務(wù)及其審查標(biāo)準(zhǔn)等)。但是，《公司法》第16條并非是對(duì)代表人權(quán)限的限制。既然如此，公司代表人權(quán)限的限制方法難以直接適用于該條。
再如，“內(nèi)部管理規(guī)范說(shuō)”認(rèn)為《公司法》第16條是關(guān)于公司內(nèi)部決策的法律調(diào)整，對(duì)外不發(fā)生效力。該說(shuō)的認(rèn)識(shí)雖然接近了《公司法》第16條的規(guī)范目的，但遺憾的是，其用意依然在于以此為依據(jù)直接解決擔(dān)保合同的效力問(wèn)題，且該種方法本質(zhì)上仍然屬于“規(guī)范性質(zhì)說(shuō)”的范疇，未能超越規(guī)范性質(zhì)說(shuō)的局限性。
以上例舉說(shuō)明，這些錯(cuò)誤的解讀不僅造成認(rèn)識(shí)上的困惑和歧義，司法裁判上也是依樣畫葫蘆，依照上述不同路徑對(duì)同一法律條文的適用做出完全不同或相反的判決。司法裁判中出現(xiàn)如此巨大的不確定性，這在我國(guó)整個(gè)司法裁判史上可能絕無(wú)僅有。
這些錯(cuò)誤的理論認(rèn)識(shí)和司法適用所產(chǎn)生的負(fù)面效果極大地?fù)p害了法律和司法的確定性、嚴(yán)肅性和權(quán)威性，并誘導(dǎo)當(dāng)事人利用對(duì)法律的曲解和裁判的任性謀取不當(dāng)利益:因?yàn)楫?dāng)事人既可以輕易援引《公司法》第16條規(guī)定和司法裁判先例主張擔(dān)保合同有效，致使擔(dān)保人(及其股東)受損;也可以輕易援引《公司法》同條規(guī)定和司法裁判先例主張擔(dān)保合同無(wú)效，損害擔(dān)保權(quán)人的利益。尤其是后一種情形，擔(dān)保公司得以濫用自己權(quán)利，放縱自己行為，罔顧交易安全，逃避擔(dān)保責(zé)任。這在實(shí)踐中已經(jīng)成為擔(dān)保公司的慣用伎倆。
之所以會(huì)出現(xiàn)上述混亂現(xiàn)象，根源就在于上述認(rèn)識(shí)將《公司法》第16條理解為“公司擔(dān)?！钡囊?guī)定，并在司法適用上直接運(yùn)用擔(dān)保法、合同法來(lái)解決擔(dān)保合同的效力。然而，一個(gè)簡(jiǎn)單的法科生問(wèn)題是:為什么要在公司法中規(guī)定擔(dān)保問(wèn)題呢?不同的法律各有其自身的功能和定位，但《公司法》第16條的解讀者和適用者恰恰忽略或者忘卻了這一基本常識(shí)。
二、《公司法》第16條的規(guī)范目的
究竟如何解讀和適用《公司法》第16條?這需要回歸到公司法自身的性質(zhì)和該條規(guī)定本來(lái)的立法目的。
就公司法的性質(zhì)與目的而言，公司法本質(zhì)上是管理法，至少它的主要功能和基本定位是關(guān)于公司自身治理的規(guī)范和調(diào)整，包括公司參與者之間的權(quán)力分配、決策程序與問(wèn)責(zé)機(jī)制。正因?yàn)楣痉ň哂泄芾矸ǖ膶傩?，公司治?corporate governance)問(wèn)題成為現(xiàn)代公司法關(guān)注的核心。因此，相對(duì)于合同法和擔(dān)保法等交易法性質(zhì)的功能定位，公司法是關(guān)于公司事務(wù)管理和業(yè)務(wù)經(jīng)營(yíng)的法律?！笆聞?wù)管理”(administration of affairs)，指的是公司自身內(nèi)部事務(wù)的管理;而“業(yè)務(wù)經(jīng)營(yíng)”(business management/judgment)，并非指向公司經(jīng)營(yíng)的外部交易行為(外部交易行為主要是合同法的任務(wù))，而是指向公司涉外業(yè)務(wù)的內(nèi)部管控與治理。盡管公司法涉及外部行為和交易，但這些基本上屬于公司法的邊際或剩余調(diào)整。譬如，公司法中規(guī)定的設(shè)立行為、股份發(fā)行、股權(quán)轉(zhuǎn)讓、并購(gòu)交易、公司決議等均涉及到公司行為的外部性，涉及到以合同法為主的交易法的適用，但合同法等交易法提供的僅為基礎(chǔ)支持，并不能完全解決公司法上組織或管理行為之本體問(wèn)題。換言之，如果僅僅依據(jù)合同法等交易法就能解決這些問(wèn)題，那就不需要在公司法中對(duì)這些問(wèn)題予以(重復(fù))規(guī)定，甚至根本不需要公司法。以公司決議為例，公司決議性質(zhì)上屬于法律行為，民法為法律行為提供了基本規(guī)則，但如果完全適用民事法律行為規(guī)則，則無(wú)法解決公司決議自身的問(wèn)題。因?yàn)楣緵Q議是一種團(tuán)體性行為，其規(guī)則應(yīng)體現(xiàn)公司內(nèi)部同一維度的組織與管理，即如何協(xié)調(diào)公司各方參與者的同向利益訴求和利害關(guān)系;而民事法律行為規(guī)則是建立在相對(duì)或異向交易基礎(chǔ)上的制度，且不牽涉組織與管理問(wèn)題。公司法的任務(wù)就是解決由公司決議的團(tuán)體性衍生出來(lái)的問(wèn)題，而不是解決合同法上的交易問(wèn)題。前者是管理法上的效果，后者是交易法上的效果。
由此可見(jiàn)，合同法與公司法各自的分工、任務(wù)和使命不同，同時(shí)也是交易法與管理法的不同。作為管理法或組織法的公司法，它更多關(guān)注的是公司行為的決策機(jī)制:條件和程序、內(nèi)部權(quán)利的平衡與權(quán)力的合理配置。當(dāng)然也不可避免地涉及外部性，包括公共利益的保護(hù)，因?yàn)樯淌陆灰谆顒?dòng)的團(tuán)體性往往牽涉到社會(huì)公眾的參與利益，如發(fā)行股份和公司債券。
《公司法》第16條實(shí)際上是關(guān)于公司治理的規(guī)范，它是關(guān)于公司內(nèi)部的權(quán)力歸屬與權(quán)力行使的正當(dāng)性和程序性規(guī)定。如果從公司法人格和法人團(tuán)體行為角度來(lái)考察，該條規(guī)定所要解決的問(wèn)題是公司自身的意思如何形成，包括決議機(jī)構(gòu)和決議程序。相對(duì)于合同法律關(guān)系而言，這是一種內(nèi)部法律關(guān)系，其法律效力僅及于受該意思或決議拘束的內(nèi)部人，包括公司、股東、董事、監(jiān)事和高管，而不能直接及于外部第三人。
由此可見(jiàn)，《公司法》第16條并不是關(guān)于擔(dān)保的直接規(guī)定，而是關(guān)于公司提供擔(dān)保的決議機(jī)制的規(guī)定。這里正是本文與既往研究和認(rèn)識(shí)的根本分野之處。公司擔(dān)保決議是管理法的規(guī)制對(duì)象，并直接發(fā)生管理法上的效果;公司擔(dān)保(合同)是交易法規(guī)制的對(duì)象，并發(fā)生交易法上的效果。所以，不能根據(jù)《公司法》第16條規(guī)定直接判定擔(dān)保合同的效力問(wèn)題。道理很簡(jiǎn)單，公司法本身不具有調(diào)整擔(dān)保行為的功能或任務(wù)，公司的擔(dān)保合同(外部行為)的效力應(yīng)根據(jù)合同法、擔(dān)保法決定。
《公司法》第16條關(guān)于“擔(dān)保”規(guī)定的規(guī)范意義何在?本文認(rèn)為，隸屬于管理法或者組織法體系內(nèi)的《公司法》第16條旨在解決如下三個(gè)方面的問(wèn)題:
(一)公司是否具有擔(dān)保能力?
這里的“擔(dān)保能力”是指公司是否具有從事?lián)I(yè)務(wù)的權(quán)利能力。事實(shí)上，現(xiàn)代公司法的人格理論早已經(jīng)解決了這一問(wèn)題，即公司具有獨(dú)立人格，可以從事任何法律許可的經(jīng)營(yíng)以及與經(jīng)營(yíng)管理有關(guān)的一切活動(dòng)。這里的“法律許可”意味著:營(yíng)業(yè)自由是商人的“天賦人權(quán)”，法律應(yīng)當(dāng)尊重之，不得隨意限制或者剝奪。在現(xiàn)代公司經(jīng)濟(jì)生活中，公司對(duì)外提供擔(dān)保是再平常不過(guò)的事情，而且不可避免。但是，公司法為何單單就公司的擔(dān)保能力做出專門規(guī)定呢?究其原因可能如下:
第一，早期公司法制史上確實(shí)存在著對(duì)公司權(quán)利能力的一些限制，主要針對(duì)的是公司目的范圍和權(quán)力界域。前者體現(xiàn)為對(duì)公司經(jīng)營(yíng)范圍的限制，后者如對(duì)公司轉(zhuǎn)投資、從事無(wú)限合伙事業(yè)或者公司之間的借貸的限制。與此緊密相連的是“越權(quán)規(guī)則”(ultra vires rule)的適用。在嚴(yán)格的“越權(quán)規(guī)則”時(shí)代，如果公司行為超越了目的范圍和權(quán)力界域，可能導(dǎo)致交易無(wú)效或者被撤銷。隨著公司法的現(xiàn)代化和自由化，公司的人格力極大地得到了解放。就現(xiàn)代法律上的人格力而言，公司法普遍概括性地賦予公司廣泛的權(quán)力，承認(rèn)公司可以從事任何“合法業(yè)務(wù)”，“從事一切必需或者必要的活動(dòng)”。這樣，越權(quán)規(guī)則也就基本失去意義了。司法實(shí)踐中，即使公司行為越權(quán)，法院也會(huì)嚴(yán)格限制“越權(quán)規(guī)則”的適用。越權(quán)規(guī)則基本上成為了“歷史的痕跡”。從越權(quán)規(guī)則的興起到衰落，并不是一個(gè)簡(jiǎn)單的法理邏輯問(wèn)題，它折射了其背后的社會(huì)經(jīng)濟(jì)現(xiàn)實(shí)的演變。早期公司經(jīng)由政府特許，超出政府許可范圍不被容許:“它限制的是經(jīng)濟(jì)權(quán)力的集中(concentration of economic power)”，其內(nèi)心的恐懼是害怕異化的公司“威脅到政府或國(guó)王的統(tǒng)治權(quán)威”。然而，現(xiàn)代社會(huì)已經(jīng)實(shí)現(xiàn)了經(jīng)濟(jì)自由、企業(yè)自治。這種擔(dān)憂就沒(méi)有必要了,越權(quán)規(guī)則自然“完成了它的使命”。我國(guó)法律原先也對(duì)公司目的范圍和權(quán)力邊界進(jìn)行了某些限制，但現(xiàn)在也有了較大變化。這也就是說(shuō)，《公司法》第16條對(duì)公司權(quán)利能力的宣言實(shí)際上沒(méi)有多大意義了。
第二，我國(guó)1993年《公司法》第60條規(guī)定:董事、經(jīng)理不得以公司資產(chǎn)為本公司的股東或者其他個(gè)人債務(wù)提供擔(dān)保。無(wú)論從該規(guī)定的體系位置還是規(guī)范內(nèi)容來(lái)看，該條規(guī)定都是對(duì)董事、經(jīng)理個(gè)人的忠實(shí)義務(wù)的規(guī)定。然而，該法第214條對(duì)于違反第60條規(guī)定的責(zé)任卻是“責(zé)令取消擔(dān)保”，將對(duì)董事、經(jīng)理個(gè)人行為的禁止擴(kuò)展為對(duì)公司行為的禁止。由此導(dǎo)致了該條在司法裁判中曾經(jīng)被錯(cuò)誤地理解為公司不能提供擔(dān)保，完全混淆了董事、經(jīng)理的個(gè)人義務(wù)與公司的權(quán)利能力。這樣的情形雖然在后來(lái)的司法審判中得到了糾正，但給人們留下的錯(cuò)誤印象卻極為深刻。因此，2005年《公司法》第16條也有澄清是非的作用，即明確承認(rèn)公司具有對(duì)外擔(dān)保的權(quán)利能力。
這一判斷還可以從公司法的其他一些規(guī)定得到佐證。如《公司法》第16條同時(shí)還對(duì)公司(轉(zhuǎn))投資進(jìn)行了規(guī)定。與公司是否具有擔(dān)保能力一樣，歷史上法律對(duì)公司的轉(zhuǎn)投資能力也曾抱有懷疑甚至否定態(tài)度。這樣的歷史并不遙遠(yuǎn)。我國(guó)1993年《公司法》第12條就曾直接限制公司的轉(zhuǎn)投資數(shù)額，并表明公司法僅支持公司轉(zhuǎn)投資于有限責(zé)任公司和股份有限公司。即便是2005年修正《公司法》第15條廢除了對(duì)轉(zhuǎn)投資的規(guī)模限制，但卻再次明確了公司不得投資于承擔(dān)“無(wú)限連帶責(zé)任”的企業(yè)?？梢?jiàn)，2005年《公司法》依然保留了對(duì)公司轉(zhuǎn)投資能力的一定限制。同時(shí)，現(xiàn)行《公司法》第16條第一款增加了對(duì)公司轉(zhuǎn)投資的決策程序的規(guī)定，為其設(shè)置了與公司擔(dān)保相同的法律對(duì)待。
類似的情形還有如《公司法》第115條關(guān)于公司不得直接或者通過(guò)子公司向董事、監(jiān)事、高級(jí)管理人員提供貸款、《公司法》第104條關(guān)于股份有限公司轉(zhuǎn)讓、受讓重大資產(chǎn)、第121條關(guān)于上市公司購(gòu)買、出售重大資產(chǎn)的規(guī)定等，均屬于公司法對(duì)公司權(quán)利能力的限制。
這些規(guī)定表明，公司法對(duì)公司的擔(dān)保、投資、特定借貸、重大資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓的權(quán)利能力本身是承認(rèn)的，但就其對(duì)象或決策程序設(shè)定了一定限制。與其說(shuō)是對(duì)權(quán)利能力的限制，毋寧說(shuō)是對(duì)權(quán)力行使的控制。
第三，盡管司法上曾對(duì)1993年《公司法》的適用存在著錯(cuò)誤的認(rèn)識(shí)，但否定公司的擔(dān)保能力卻是根本不可能的。在我國(guó)企業(yè)經(jīng)濟(jì)現(xiàn)實(shí)中，公司的借貸或者其他交易活動(dòng)如不能獲得擔(dān)保支持，則根本無(wú)法開(kāi)展。就我國(guó)法律要求而言，除了那些信用很好的企業(yè)外，絕大多數(shù)企業(yè)如欲從商業(yè)銀行獲得貸款，均須提供擔(dān)保?？梢哉f(shuō)，如果不承認(rèn)企業(yè)具有擔(dān)保能力，企業(yè)幾乎無(wú)法獲得商業(yè)銀行的借款。其實(shí)，不僅公司從商業(yè)銀行借款需要提供擔(dān)保，從事任何其他業(yè)務(wù)，擔(dān)保也是其必不可少的助力手段，如發(fā)行公司債，甚至普通商業(yè)活動(dòng)亦是如此。
然而，另一方面，2005年《公司法》修正時(shí)，企業(yè)之間的擔(dān)保暴露出來(lái)的問(wèn)題非常突出，關(guān)聯(lián)擔(dān)保、循環(huán)擔(dān)保、交叉擔(dān)保廣泛存在，2005年修正《公司法》增設(shè)了第16條規(guī)定，很大程度上是為了回應(yīng)社會(huì)呼吁，是民意輿情在公司法中的體現(xiàn)。同時(shí)，《公司法》第16條也是對(duì)強(qiáng)化公司治理要求作出的回應(yīng)。無(wú)論是澄清是非還是回應(yīng)社會(huì)呼吁，2005年修正《公司法》客觀上確實(shí)起到了明確公司擔(dān)保能力和強(qiáng)化公司治理的作用。
(二)誰(shuí)有權(quán)代表公司做出擔(dān)保決定?
在解決了公司的權(quán)利能力或者擔(dān)保能力后，需要進(jìn)一步明確，誰(shuí)有權(quán)代表公司做出擔(dān)保決定。毫無(wú)疑問(wèn)，公司擔(dān)保決定當(dāng)然應(yīng)當(dāng)由公司有權(quán)決策機(jī)構(gòu)做出，這本是公司法關(guān)于公司治理的應(yīng)有之意。實(shí)際上公司法關(guān)于公司治理及其決策機(jī)構(gòu)的規(guī)定已然明確了公司各個(gè)機(jī)構(gòu)的職能和分工，這種權(quán)力分配和安排當(dāng)然適用于公司擔(dān)保決議的情形。如《公司法》第37條和第99條專門針對(duì)有限責(zé)任公司股東會(huì)和股份有限公司股東大會(huì)的職權(quán)進(jìn)行了規(guī)定，其所列舉的事項(xiàng)即專屬于股東會(huì)或者股東大會(huì)的決策范圍。《公司法》第46條和第108條針對(duì)有限責(zé)任公司和股份有限公司董事會(huì)的職權(quán)進(jìn)行了規(guī)定，其所列舉的事項(xiàng)即專屬于董事會(huì)的決策范圍。
根據(jù)《公司法》的上述規(guī)定，諸如公司擔(dān)保、轉(zhuǎn)投資、出售或者購(gòu)買重大資產(chǎn)以及貸款這樣的商業(yè)行為和業(yè)務(wù)活動(dòng)，其決策權(quán)力并不當(dāng)然歸屬于股東會(huì)或者股東大會(huì)。也就是說(shuō)，像公司擔(dān)保這樣的商業(yè)行為本來(lái)屬于公司的普通業(yè)務(wù)，一般不屬于《公司法》第37條、第99條規(guī)定的屬于股東會(huì)或者股東大會(huì)決策范圍的“重大事項(xiàng)”。因而，其決策權(quán)的歸屬由公司根據(jù)具體情況決定即可，即由公司章程來(lái)確定:可以由董事會(huì)作出決定，也可以由公司股東會(huì)或者股東大會(huì)作出決定。《公司法》第16條第一款也正是基于這樣的考慮作出了賦權(quán)性規(guī)定，即授權(quán)公司章程自行決定。譬如，一定數(shù)額內(nèi)的普通擔(dān)保由董事會(huì)作出決議即可，如果擔(dān)保數(shù)額和風(fēng)險(xiǎn)較大，公司章程也可以規(guī)定由股東會(huì)或者股東大會(huì)作出決議。
另一方面，盡管公司擔(dān)保的決策權(quán)力不在《公司法》第37條、第99條的股東會(huì)職權(quán)范圍內(nèi)，但法律也對(duì)特定擔(dān)保保留了重點(diǎn)關(guān)注。即是說(shuō)，法律保留了直接規(guī)定特定擔(dān)保須由特定機(jī)構(gòu)作出決議的權(quán)力。如《公司法》第16條第二款關(guān)于為公司股東、實(shí)際控制人提供擔(dān)保須由股東會(huì)或者股東大會(huì)作出決議的規(guī)定;《公司法》第104條特別提示關(guān)于轉(zhuǎn)讓、受讓重大資產(chǎn)或者對(duì)外提供擔(dān)保等事項(xiàng)必須經(jīng)股東大會(huì)作出決議的，則必須經(jīng)由股東大會(huì)作出決議的規(guī)定;《公司法》第121條就是《公司法》第104條的特定指向，即在《公司法》第16條第二款關(guān)聯(lián)擔(dān)保、第121條上市公司重大擔(dān)保情形下，法律直接明確地將其決策權(quán)劃歸給股東大會(huì)。
如此說(shuō)來(lái)，就公司的普通擔(dān)保而言，本來(lái)適用公司法的一般決議規(guī)則即可，公司法只需要對(duì)特定擔(dān)保進(jìn)行規(guī)定。問(wèn)題是，《公司法》為什么又通過(guò)第16條第一款再次予以重復(fù)規(guī)定呢?本文無(wú)法給出合乎理性的解釋。
(三)公司法關(guān)于公司擔(dān)保決策有何特殊性?
如前所述，公司法是具有組織和管理性質(zhì)的內(nèi)部治理規(guī)范，因此，就公司商業(yè)決策而言，主要體現(xiàn)為關(guān)于公司決議的程序性和方式性規(guī)范，所以，公司法在明確了公司擔(dān)保的決議機(jī)構(gòu)后，會(huì)進(jìn)一步規(guī)定該種決策的程序與方式。然而，《公司法》第16條、第121條并沒(méi)有對(duì)董事會(huì)或者股東(大)會(huì)決議程序和方式進(jìn)行規(guī)定，這恰恰印證了有關(guān)擔(dān)保的決議方式和程序當(dāng)然適用一般商業(yè)決策的決議規(guī)則。因此，《公司法》第16條第一款并沒(méi)有單獨(dú)成文的規(guī)范意義，因?yàn)樗鼘?shí)際上遵循了公司治理的一般性要求，即由公司自主決定。可見(jiàn)，《公司法》第16條第一款實(shí)則為無(wú)實(shí)質(zhì)意義的重復(fù)性提示條款。
只有公司決議機(jī)制具有特殊性，公司法才有必要予以專門規(guī)定。公司擔(dān)保決議確實(shí)存在著一定的特殊性，公司法也確實(shí)反映了這種特殊性。譬如，《公司法》第16條第二款、第三款關(guān)于關(guān)聯(lián)交易及其表決權(quán)回避的規(guī)定，就是公司擔(dān)保決議機(jī)制的特殊性體現(xiàn)。
類似的情形還有諸如《公司法》第104條關(guān)于股份公司的對(duì)外擔(dān)保決議機(jī)關(guān)的規(guī)定，第121條關(guān)于上市公司對(duì)外擔(dān)保數(shù)額和決議機(jī)關(guān)的規(guī)定。上市公司對(duì)外提供擔(dān)保，尤其是關(guān)聯(lián)擔(dān)保、重大擔(dān)保，受到監(jiān)管機(jī)構(gòu)的密切關(guān)注。
以上解讀表明，《公司法》第16條是關(guān)于公司提供擔(dān)保的決議機(jī)制的規(guī)定，不是關(guān)于公司擔(dān)保的規(guī)定。如果將《公司法》第16條的規(guī)定解讀為公司擔(dān)保，并以此為據(jù)來(lái)解決違反《公司法》第16條的擔(dān)保合同的效力問(wèn)題，明顯屬于對(duì)《公司法》第16條的錯(cuò)誤理解。這種做法是將擔(dān)保法、合同法代入公司法，替代公司法的自身功能，典型地體現(xiàn)了民法思維替代商法思維，并直接運(yùn)用民法(合同法和擔(dān)保法)來(lái)解決公司法問(wèn)題，違背了該條的立法意圖和目的，甚至根本上顛覆了公司法的性質(zhì)與制度定位。
三、《公司法》第16條的漏洞填補(bǔ)
雖然《公司法》第16條對(duì)公司擔(dān)保的決策程序和決策權(quán)力歸屬做出了規(guī)定，但卻沒(méi)有就違反該條規(guī)定的法律后果做出規(guī)定，這也是該條被人詬病之處。這種指責(zé)有其道理，但也因此使得《公司法》第16條的理解和適用誤入了歧途。
如本文反復(fù)強(qiáng)調(diào)，《公司法》第16條并不是關(guān)于擔(dān)保的規(guī)定，而是關(guān)于公司提供擔(dān)保的決議機(jī)制的規(guī)定。如此，違反《公司法》第16條規(guī)定，并不直接牽扯外部擔(dān)保合同的效力問(wèn)題，因而并不導(dǎo)致?lián)７ê秃贤ǖ闹苯咏槿搿墓痉ǖ墓芾矸ɑ蛘呓M織法性質(zhì)出發(fā)，公司法首先是一種關(guān)于公司治理的規(guī)范，它為公司行為確立了決策程序和權(quán)力分配規(guī)則;如若違反該種要求，自然應(yīng)按照公司法上的違反效果處理。公司法上的違反效果具體體現(xiàn)為二種:一是依照公司法的規(guī)定對(duì)行為人(包括公司本身和公司負(fù)責(zé)人)的行為進(jìn)行行政制裁;二是按照公司法的規(guī)定提供民事救濟(jì)。
就違反公司法的行政制裁而言，《公司法》第12章專門規(guī)定的法律責(zé)任就包括警告、責(zé)令改正、責(zé)令停業(yè)整頓、吊銷資格證書、吊銷營(yíng)業(yè)執(zhí)照、撤銷公司登記、罰款、沒(méi)收違法所得等等，其中包括對(duì)直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他責(zé)任人員給予行政處分。
但是，我國(guó)現(xiàn)行《公司法》并未就違反該法第16條(包括第121條)規(guī)定行政處罰責(zé)任，不知何故?其原因無(wú)從考據(jù)。據(jù)本文作者猜測(cè)，立法遺漏最具可能性。本文作者猜測(cè)，2005年《公司法》修正時(shí)，原本并未考慮增加該條，但因種種原因而臨時(shí)增添了該條(包括第104、121條)規(guī)定，卻忽略了對(duì)違反該條規(guī)定的法律后果的規(guī)定。然而，這樣的揣測(cè)并不一定正確。因?yàn)楝F(xiàn)行《公司法》第15條、第16條關(guān)于公司轉(zhuǎn)投資的規(guī)定，從開(kāi)始就沒(méi)有違反效果的規(guī)定。這又作何解釋呢?
這樣細(xì)究起來(lái)，可能需要更為玄妙的猜測(cè)，即公司法關(guān)于轉(zhuǎn)投資的規(guī)定其實(shí)并無(wú)多大實(shí)質(zhì)意義，它僅僅是一種程序性指引。也就是說(shuō)，即便違反了該種程序性規(guī)定，也無(wú)須對(duì)之施加法律制裁。這一揣測(cè)應(yīng)該有一定道理，因?yàn)殛P(guān)于公司轉(zhuǎn)投資的規(guī)定，自1993年《公司法》規(guī)定后，盡管實(shí)踐中存在著普遍違反該規(guī)定的情形，但卻未曾見(jiàn)過(guò)對(duì)其實(shí)行法律制裁的案例。
由此可以印證《公司法》對(duì)違反第16條及相關(guān)條文欠缺行政處罰規(guī)定的原因，除了立法遺漏外，很可能僅僅是法律強(qiáng)調(diào)公司擔(dān)保能力的授權(quán)性條款，立法者并未設(shè)置違反者的行政制裁措施。
就違反《公司法》第16條規(guī)定的民事救濟(jì)而言，與本條聯(lián)系緊密的又有兩種救濟(jì)制度:一是公司瑕疵決議無(wú)效或可撤銷制度;二是行為人的違信責(zé)任追究制度。
當(dāng)存在違反《公司法》第16條規(guī)定時(shí)，應(yīng)首先導(dǎo)入《公司法》第22條的適用，因?yàn)樵摋l正是關(guān)于違反公司治理規(guī)則，包括實(shí)質(zhì)和程序違法、違規(guī)和違章的責(zé)任和救濟(jì)規(guī)則。這才是公司法自身的邏輯所在。
依據(jù)《公司法》第22條規(guī)定，如果有關(guān)公司(擔(dān)保)決議存在瑕疵，可以通過(guò)訴訟方式做出無(wú)效、撤銷或者不成立的判決;在既定裁判后，再行決定該既判結(jié)論對(duì)公司外部法律行為—公司擔(dān)保合同的影響，因?yàn)?，只有此時(shí)公司決議行為的合法性才具有了最終確定性。在此之前，公司決議具有推定的合法性。公司有權(quán)機(jī)構(gòu)作出的決議不得隨意被穿透。這就是說(shuō)，如果違反了《公司法》第16條規(guī)定，涉及到內(nèi)部救濟(jì)和外部救濟(jì)兩種方式，而在適用步驟上，則應(yīng)遵循先內(nèi)部后外部的方略，即首先進(jìn)行內(nèi)部救濟(jì)(或者說(shuō)窮盡公司法自身救濟(jì)方式)后才能考慮擔(dān)保決議的涉外影響力。
其次，公司決議內(nèi)容或程序違法、違規(guī)、違章，必有責(zé)任者。如董事、控股股東有過(guò)錯(cuò)的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)責(zé)任。他們是公司的管理者或者操縱者，對(duì)公司承擔(dān)受信義務(wù)，如違背了受信義務(wù)，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)違信責(zé)任。這種責(zé)任是對(duì)公司的責(zé)任，如公司因其違信行為遭受損失，他們須予以賠償，違信責(zé)任通常是通過(guò)股東派生訴訟的方式來(lái)實(shí)現(xiàn)的。這說(shuō)明，這種責(zé)任追究依然是一種內(nèi)部救濟(jì)方式。
綜上所述，在處理違反《公司法》第16條的違反后果漏洞時(shí)，應(yīng)當(dāng)遵循公司法自身的邏輯。這種邏輯體現(xiàn)在兩個(gè)方面:一是根據(jù)公司上的一般治理規(guī)則;二是根據(jù)公司法上的特殊責(zé)任規(guī)則。在適用公司法自己的規(guī)則解決自身的問(wèn)題之后，剩余問(wèn)題才與外部法律對(duì)接。下面根據(jù)具體情況分而述之。
(一)公司在做出擔(dān)保決議時(shí)，如若違反第16條第一款規(guī)定，其法律后果如何?
這一問(wèn)題又可再區(qū)分為兩種情形:一是做出擔(dān)保決議的機(jī)關(guān)與公司章程規(guī)定不一致，二是公司章程沒(méi)有規(guī)定。法律的規(guī)定在這里出現(xiàn)了漏洞，即法律沒(méi)有就上述二種情形予以進(jìn)一步規(guī)范。然而，既然形成了法律，司法就不得不正視和面對(duì)。因此，這就需要運(yùn)用法律解釋的方法去填補(bǔ)這些漏洞。這種法律解釋應(yīng)嚴(yán)格遵守上面所討論的公司法關(guān)于該條的立法目的和意圖展開(kāi)，而不是任意擴(kuò)張，偏離公司法自身的功能定位，簡(jiǎn)單直接地將擔(dān)保法、合同法導(dǎo)入到該條中，置換公司法的任務(wù)。
《公司法》第16條的核心目的就是為了明確公司在從事?lián)I(yè)務(wù)時(shí)的合法決策機(jī)構(gòu)，即公司從事?lián)I(yè)務(wù)的意思由誰(shuí)做出才具有正當(dāng)性。雖然公司法授權(quán)公司通過(guò)公司章程確定，但卻限定在董事會(huì)或者股東(大)會(huì)。毫無(wú)疑問(wèn)，這一規(guī)定具有形式意義上的正確性，因?yàn)槎聲?huì)或者股東(大)會(huì)本來(lái)就是公司從事公司業(yè)務(wù)的意思或者決議機(jī)關(guān)。因此，根據(jù)公司法的一般治理要求和該條的立法目的，我們可以很容易地獲得解決問(wèn)題的方法。據(jù)此，公司違反《公司法》第16條第一款的規(guī)定，填補(bǔ)其漏洞和確定其效力的方式體現(xiàn)為:
其一，如果做出擔(dān)保決議的機(jī)關(guān)與公司章程不一致，我們只需要知道是否由公司有權(quán)決議機(jī)關(guān)做出就可以了。盡管一般來(lái)說(shuō)，公司普通商業(yè)決策的權(quán)力歸屬于董事會(huì)，但法律也賦予了股東重大(或特別)決策的權(quán)力。因此，無(wú)論是董事會(huì)(包括執(zhí)行董事)還是股東(大)會(huì)都是法定的公司有權(quán)決議機(jī)關(guān)，二者的決定均能代表公司意志，具有正當(dāng)性、合法性。
據(jù)此，如果公司章程規(guī)定公司擔(dān)保決議應(yīng)由董事會(huì)做出，但實(shí)際作出決議的是股東(大)會(huì)，自然沒(méi)有問(wèn)題。因?yàn)楣蓶|(大)會(huì)本來(lái)就是公司的最高權(quán)力機(jī)關(guān)。
如果公司章程規(guī)定公司擔(dān)保決議應(yīng)由股東(大)會(huì)做出，實(shí)際作出決議的機(jī)關(guān)是董事會(huì)，也沒(méi)有問(wèn)題。因?yàn)槎聲?huì)本身就是負(fù)責(zé)公司經(jīng)營(yíng)管理的法定機(jī)關(guān)，包括擔(dān)保在內(nèi)的公司業(yè)務(wù)經(jīng)營(yíng)和事務(wù)管理本來(lái)就屬于董事會(huì)的固有權(quán)力。這種權(quán)力具有不可爭(zhēng)議性。
其次，公司章程沒(méi)有規(guī)定。這在實(shí)踐中很常見(jiàn)，尤其是封閉公司中，公司章程的設(shè)置和記載比較隨性，無(wú)章可依情形較為嚴(yán)重。如果公司章程沒(méi)有規(guī)定公司擔(dān)保的決議機(jī)關(guān)，但有證據(jù)可以證明該擔(dān)保決議確實(shí)是由董事會(huì)或者股東(大)會(huì)做出，也沒(méi)有問(wèn)題，該種決議具有法律上的效力，其合法性是肯定的。如上所述，無(wú)論董事會(huì)還是股東(大)會(huì)，均為公司法定決議機(jī)關(guān)，它們做出的決議當(dāng)然能夠代表公司意志，并不因?yàn)楣菊鲁倘狈σ?guī)定而導(dǎo)致其決議喪失合法性依據(jù)。其緣由在于，無(wú)論是董事會(huì)決議還是股東(大)會(huì)決議的合法性依據(jù)均直接來(lái)自于公司法關(guān)于治理結(jié)構(gòu)的直接安排，其法源高于公司章程。公司有權(quán)決議機(jī)關(guān)的實(shí)際行動(dòng)彌補(bǔ)了公司章程的沉默。
綜上所述，《公司法》第16條留下的法律漏洞在于:決議機(jī)關(guān)與公司章程不一致和公司章程根本沒(méi)有規(guī)定決議機(jī)關(guān)二種情形。無(wú)論哪一種情形，只要是或者有公司法定決議機(jī)關(guān)作出決議，對(duì)于公司外部人而言，均為有效決議。這里，對(duì)《公司法》第16條第一款漏洞的填補(bǔ)，根據(jù)的是公司法的立法目的和公司治理的一般規(guī)則推論出來(lái)的，它們均屬于有權(quán)作出決議或決定的法定機(jī)關(guān)，它們做出的決議或決定具有合法性和有效性，均能夠代表公司意志。
以上說(shuō)明，公司作出的擔(dān)保決議的機(jī)關(guān)如果與公司章程規(guī)定不一致并不直接影響公司擔(dān)保的外部效力。對(duì)此，擔(dān)保當(dāng)事人不能直接依據(jù)《公司法》第16條依據(jù)主張擔(dān)保合同有效或無(wú)效，尤其是擔(dān)保公司不能輕易反悔或者直接否定該擔(dān)保決議。只有在先否定了公司決議的效力后，擔(dān)保法、合同法才能介入解決擔(dān)保合同的效力。
《公司法》第16條第一款規(guī)定，公司章程對(duì)擔(dān)保的總額及單項(xiàng)擔(dān)保數(shù)額有限額規(guī)定的，不得超過(guò)規(guī)定的數(shù)額。如若超出公司章程規(guī)定的數(shù)額，如何處理?
公司章程僅具有內(nèi)部拘束力，尤其是對(duì)于擔(dān)保數(shù)額的限定完全屬于公司內(nèi)部的業(yè)務(wù)管理，第三人很難探知。因此，該種決議雖然超出公司章程規(guī)定的限額，但如果決議是由有權(quán)機(jī)構(gòu)作出的，依然具有有效性。但該種擔(dān)保決議因其違反公司章程可由股東行使可撤銷之訴。在決議被撤銷之前，該決議應(yīng)推定為有效決議，對(duì)公司具有拘束力。
(二)公司做出擔(dān)保決議，如若違法了《公司法》第16條第二、三款、第104條、第121條，如何處理?
第一，《公司法》第16條第二款要求公司在為本公司股東或者實(shí)際控制人提供擔(dān)保的情形下，必須經(jīng)由股東(大)會(huì)決議。這是因?yàn)?，公司為本公司股東或者實(shí)際控制人提供擔(dān)保是一種典型的關(guān)聯(lián)擔(dān)保，股東或者實(shí)際控制人往往利用這種關(guān)聯(lián)擔(dān)保為自己輸送利益，損害公司利益。于此情形，如果將決定該種擔(dān)保的決策權(quán)力賦予董事會(huì)，在由股東或者實(shí)際控制人掌控的董事會(huì)的成員可能會(huì)屈從于股東或者實(shí)際控制人的“淫威”，且在公司實(shí)踐中，大股東本身往往就是董事或者董事長(zhǎng)，或者董事會(huì)多數(shù)董事由大股東任命，他們能夠直接操控董事會(huì)。于此情形，法律介入予以干預(yù)，將該種擔(dān)保的決策權(quán)直接授予給股東(大)會(huì)。
第二，盡管《公司法》第16條第二款將公司為股東或者實(shí)際控制人提供擔(dān)保的決策權(quán)直接賦予給了股東會(huì)或者股東大會(huì)，但股東會(huì)或者股東大會(huì)依然存在著被大股東或者實(shí)際控制人操縱的可能。鑒于此，《公司法》第16條第三款要求，公司在為本公司股東或者為實(shí)際控制人支配的股東提供擔(dān)保時(shí)，由于該類股東與決議事項(xiàng)存在關(guān)聯(lián)關(guān)系，應(yīng)回避表決，該項(xiàng)表決由出席會(huì)議的其他股東過(guò)半數(shù)通過(guò)。
第三，《公司法》第104條規(guī)定，本法和公司章程規(guī)定公司轉(zhuǎn)讓、受讓重大資產(chǎn)或者對(duì)外提供擔(dān)保等事項(xiàng)必須經(jīng)股東大會(huì)作出決議的，董事會(huì)應(yīng)當(dāng)及時(shí)召集股東大會(huì)會(huì)議，由股東大會(huì)就上述事項(xiàng)進(jìn)行表決。該條規(guī)定起到的是指引作用，并不具有具體適用性。
除了《公司法》第121條針對(duì)上市公司擔(dān)保進(jìn)行了特殊規(guī)定外，并未見(jiàn)其他專門針對(duì)股份有限公司擔(dān)保的特別規(guī)定。然而，公司實(shí)踐表明，公司章程對(duì)股份有限公司(包括有限責(zé)任公司)擔(dān)保進(jìn)行規(guī)定的情形實(shí)在很普遍。
第四，《公司法》第121條規(guī)定，上市公司在一年內(nèi)擔(dān)保金額超過(guò)公司資產(chǎn)總額30%的，應(yīng)當(dāng)由股東大會(huì)作出決議，并經(jīng)出席會(huì)議的股東所持表決權(quán)的三分之二以上通過(guò)。上市公司眾多的股票持有人是社會(huì)公眾。因此，上市公司的行為與社會(huì)公眾投資者利益緊密相關(guān)。從公司治理角度看，上市公司的行為必須具有高度的謹(jǐn)慎性和適當(dāng)性，且須接受監(jiān)管機(jī)構(gòu)的監(jiān)管?？梢哉f(shuō)，《公司法》第121條實(shí)際上是監(jiān)管要求的法律體現(xiàn)，是上升為法律的監(jiān)管要求。因此，上市公司的擔(dān)保行為，除了需要滿足《公司法》第16條的合法性要求外，還需要滿足監(jiān)管機(jī)構(gòu)的合規(guī)性要求。
將《公司法》第16條第二、三款與第104條、121條規(guī)定合并討論，是因?yàn)樗鼈兙哂泄餐瑢傩?。《公司法》?6條第一款屬于授權(quán)性規(guī)范而具有任意性和自治性，《公司法》第16條第二、三款與第104條、121條規(guī)定則屬于強(qiáng)制性規(guī)范，因?yàn)榉擅鞔_規(guī)定了這些情形下公司擔(dān)保決策權(quán)歸屬于股東(大)會(huì)，并未給公司章程留下自治的空間。如前所述，公司法上任意性規(guī)范與強(qiáng)制性規(guī)范并存，但是，公司法上的強(qiáng)制性規(guī)范依然是公司治理內(nèi)部規(guī)則，是公司法對(duì)公司自身的強(qiáng)制，它們雖然對(duì)公司產(chǎn)生強(qiáng)制性效果，但不直接發(fā)生外部性效果。這里需堅(jiān)持的原則是，公司有權(quán)機(jī)構(gòu)作出的決議非經(jīng)司法裁判不受質(zhì)疑。
因此，如果公司違反這些強(qiáng)制性規(guī)定，依然應(yīng)該采取公司法自身的方法來(lái)處理。也就是說(shuō)，如果公司為他人提供擔(dān)保沒(méi)有滿足須經(jīng)股東(大)會(huì)決議的強(qiáng)制性要求，而是由董事會(huì)做出，或者關(guān)聯(lián)股東和受實(shí)際控制人支配的股東在股東(大)會(huì)上沒(méi)有回避表決，其所形成的擔(dān)保決議和基于該決議簽訂的擔(dān)保合同依然具有外部有效性。
盡管違反《公司法》第16條及相關(guān)條文并不直接影響擔(dān)保合同的效力，但其本身在公司法上確實(shí)涉嫌違法、違規(guī)、違章。這種違反行為當(dāng)然發(fā)生公司法上的法律效果并應(yīng)當(dāng)依照公司法的方法進(jìn)行處理，即對(duì)公司和行為人進(jìn)行行政處罰或者民事救濟(jì)。就行政處罰而言，前已述及，公司法上并無(wú)著落，此不贅述。就民事救濟(jì)而言，首先應(yīng)當(dāng)依循的是公司法上的民事責(zé)任(或曰商事責(zé)任)。對(duì)此，《公司法》第22條提供了內(nèi)部救濟(jì)途徑，即公司股東可以公司決議違反公司章程或者存在其他決議瑕疵提起撤銷之訴。如果決議內(nèi)容違反法律、行政法規(guī)或者程序出現(xiàn)嚴(yán)重瑕疵，還可以提起決議無(wú)效或者決議不存在訴訟。至于相關(guān)責(zé)任人員應(yīng)承擔(dān)違反受信義務(wù)的民事責(zé)任，自不待言。
四、《公司法》第16條與公司擔(dān)保的牽連性
盡管《公司法》第16條的規(guī)范目的是為了解決公司內(nèi)部治理問(wèn)題，但在公司行使權(quán)力時(shí)必然會(huì)涉及到公司行為的外部影響力問(wèn)題。這種牽連性(也有稱“溢出效用”)對(duì)擔(dān)保的影響體現(xiàn)在如下幾個(gè)方面:
(一)公司決議無(wú)效或被撤銷
違反《公司法》第16條及相關(guān)條文規(guī)定可能因其在實(shí)質(zhì)和程序上的瑕疵而被宣判決議無(wú)效、決議不存在，或者決議被撤銷。于此情形，則對(duì)擔(dān)保合同發(fā)生效力性影響，合同法、擔(dān)保法即行介入。也就是說(shuō)，本文對(duì)違反《公司法》第16條及相關(guān)條文的解決路徑是“先內(nèi)后外”的“兩步走”方法。如果公司擔(dān)保決議經(jīng)司法審判被宣布無(wú)效或者被撤銷，公司基于該種決議簽訂的擔(dān)保合同可能發(fā)生無(wú)效的后果。
不過(guò)，應(yīng)注意的是:根據(jù)我國(guó)《公司法》司法實(shí)踐意見(jiàn)，即使該項(xiàng)決議被宣判無(wú)效或者被撤銷，也不必然影響擔(dān)保合同的效力;在相對(duì)人為善意的條件下，應(yīng)維持擔(dān)保合同的有效性，公司應(yīng)繼續(xù)履行擔(dān)保合同;只有在相對(duì)人為惡意，即知道或者應(yīng)當(dāng)知道公司違反《公司法》第16條規(guī)定簽訂擔(dān)保合同，才可能發(fā)生擔(dān)保合同無(wú)效的后果。
(二)越權(quán)擔(dān)保
越權(quán)擔(dān)保包括越權(quán)代表和越權(quán)代理。由于越權(quán)代理與本文的討論沒(méi)有多大關(guān)聯(lián)，這里主要從公司法角度討論越權(quán)代表問(wèn)題。
越權(quán)代表，是指公司代表人超越其代表權(quán)限所作出的擔(dān)保決定。從我國(guó)司法判例來(lái)看，絕大多數(shù)擔(dān)保糾紛均發(fā)生在公司代表人簽訂的擔(dān)保合同。這不奇怪，董事會(huì)、股東(大)會(huì)作為公司經(jīng)營(yíng)管理的集體決議機(jī)關(guān)，公司的意思表示需要通過(guò)代表人對(duì)外傳達(dá)，故公司法規(guī)定只能由公司代表人對(duì)外代表公司，對(duì)內(nèi)執(zhí)行業(yè)務(wù)。尤其在實(shí)踐中，諸多公司實(shí)際上是在代表人的主持下運(yùn)作。如果公司治理規(guī)范不健全，公司經(jīng)營(yíng)管理不規(guī)范，尤其是在董事長(zhǎng)、執(zhí)行董事同時(shí)是大股東或者控股股東的情況下，很容易發(fā)生代表權(quán)行使的任性和濫用。在他們的心目中，公司(利益)與其個(gè)人(利益)并無(wú)分別，自身人格與公司人格混同，“朕即公司，公司即朕”。
公司代表人是否越權(quán)擔(dān)保須根據(jù)公司法本身判斷。通常，代表人代表權(quán)的限制主要來(lái)自于公司法和公司自身。
在法律層面上，我國(guó)公司法并未明確規(guī)定對(duì)代表人權(quán)限的限制，《公司法》第16條及相關(guān)條文并不是關(guān)于代表人權(quán)限限制的規(guī)定?！睹穹倓t》也僅針對(duì)的是公司自身的限制。這意味著我國(guó)法律放棄在法律層面直接限制代表人權(quán)限，并將這種權(quán)力賦予給公司自己決定是否行使。公司是一個(gè)獨(dú)立的人格主體，公司代表人其實(shí)就是公司人格的化身?？梢?jiàn)，公司代表人的代表性表征十分強(qiáng)烈?！霸诖艘饬x上代表人的代表權(quán)幾乎與公司權(quán)力無(wú)異”。
因此，就對(duì)公司法定代表人代表權(quán)的限制而言，我國(guó)法律實(shí)行的是公司自治主義，主要來(lái)自于二個(gè)方面:一是來(lái)自于公司章程的限制;二是來(lái)自于公司董事會(huì)或者股東(大)會(huì)決議的限制。如果公司代表人違反了公司章程或者公司決議提供擔(dān)保，首先面臨的是內(nèi)部責(zé)任。如越權(quán)代表給公司造成損失(如公司須對(duì)越權(quán)擔(dān)保承擔(dān)責(zé)任)，越權(quán)代表人須向公司承擔(dān)損害賠償責(zé)任。這是一種違信責(zé)任，可能會(huì)通過(guò)股東派生訴訟來(lái)追究。同時(shí)，越權(quán)行為負(fù)責(zé)人也可能接受行政處罰。
就越權(quán)代表的外部法律效果而言，公司章程沒(méi)有規(guī)定公司擔(dān)保的決議機(jī)關(guān)，公司擔(dān)保決議也非董事會(huì)做出，亦非股東(大)會(huì)做出。于此情形，已經(jīng)發(fā)生的公司擔(dān)保決定也并非都不具有權(quán)威性或者合法性。如果做出擔(dān)保決定的公司代表人獲得了公司章程，或者董事會(huì)，或者股東(大)會(huì)的授權(quán)，自然沒(méi)有問(wèn)題。從實(shí)踐來(lái)看，公司擔(dān)保決策權(quán)力既可能是股東會(huì)，也可能是董事會(huì)，還可能是經(jīng)授權(quán)的董事或者經(jīng)理。公司通常按照擔(dān)保數(shù)額和規(guī)模來(lái)分配權(quán)力或者決定授權(quán)。
只有在行為人沒(méi)有獲得授權(quán)的情況下，才構(gòu)成越權(quán)擔(dān)保，于此情形，擔(dān)保合同并非當(dāng)然無(wú)效，而是取決于相對(duì)人是否善意，是否構(gòu)成表見(jiàn)代表。但是，這已經(jīng)不是《公司法》第16條關(guān)注的問(wèn)題了，《公司法》第16條僅關(guān)注其內(nèi)部決策機(jī)制問(wèn)題。這里才是合同法、擔(dān)保法、代理法介入的恰當(dāng)?shù)胤?，而且現(xiàn)行擔(dān)保法、代理法與合同法已經(jīng)具備了解決此類問(wèn)題的能力。
綜上所述，本文的基本論點(diǎn)是《公司法》第16條不是決定公司擔(dān)保合同效力的直接依據(jù)，公司有權(quán)決議機(jī)構(gòu)作出的擔(dān)保決議推定有效，非經(jīng)司法審查不得以無(wú)效論。只有在對(duì)公司擔(dān)保決議作出無(wú)效或者撤銷裁判后，或者在公司法定代表人未獲授權(quán)兩種情況下，才進(jìn)入擔(dān)保合同效力的判定，即本文所謂的《公司法》第16條及相關(guān)條文司法適用的“二步走”規(guī)則。第一步解決擔(dān)保決議的效力;第二步解決擔(dān)保合同的效力。第一步是第二步的必經(jīng)程序。
“第二步”涉及相對(duì)人的善意與惡意問(wèn)題，進(jìn)而牽扯出相對(duì)人的審查義務(wù)及其審查標(biāo)準(zhǔn)。這主要是民法領(lǐng)域或者說(shuō)民法方法和路徑的問(wèn)題，本文無(wú)意就此過(guò)多展開(kāi)討論。這里僅就與本文有密切關(guān)系的問(wèn)題表明一下態(tài)度，即依據(jù)本文的邏輯，《公司法》第16條及相關(guān)條文既不是決定擔(dān)保合同效力的依據(jù)，同樣也不是相對(duì)人審查義務(wù)的法源。相對(duì)人審查義務(wù)的依據(jù)存在于《合同法》第48條、第49條、第50條關(guān)于越權(quán)代理(包括行為人沒(méi)有代理權(quán)、超越代理權(quán)或者代理權(quán)終止后以被代理人名義訂立合同)和越權(quán)代表規(guī)定的適用。至于審查義務(wù)的標(biāo)準(zhǔn)，姑且不論現(xiàn)代法律已經(jīng)廢除了“推定通知”和“越權(quán)規(guī)則”，僅就現(xiàn)代公司法存在的意義而言，它并非僅為專業(yè)機(jī)構(gòu)(如銀行)提供服務(wù)，它還需要為普通商人提供服務(wù)(這就是為什么美國(guó)多數(shù)州公司法直接表明其為“普通公司法/General Corporation Law”)。這些普通商人沒(méi)有專業(yè)的法律合規(guī)部門，甚至沒(méi)有專門的法律顧問(wèn)。如果能顧及到上述情況，結(jié)合本文“公司有權(quán)決議機(jī)構(gòu)作出的決議非經(jīng)司法審查不得以無(wú)效論”的觀點(diǎn)，即使相對(duì)人負(fù)有審查義務(wù)，也只能是表面的審查，即主要應(yīng)側(cè)重于“明知”的“客觀”判定，而不能過(guò)分追究“應(yīng)知”的“主觀”探索。學(xué)者們的研究應(yīng)致力于將“善意”“惡意”這種主觀的心素歸責(zé)轉(zhuǎn)換為具有客觀狀態(tài)的物質(zhì)可視性或者程序性。
五、結(jié)語(yǔ)
本文的核心意思是:對(duì)《公司法》第16條及相關(guān)擔(dān)保條文的理解應(yīng)遵循公司法自身的性質(zhì)和立法目的來(lái)解讀。法律調(diào)整應(yīng)各行其道，讓公司法的歸公司法，擔(dān)保法的歸擔(dān)保法。
依此邏輯，與合同法和擔(dān)保法之交易法性質(zhì)相對(duì)應(yīng)，公司法的基本性質(zhì)應(yīng)當(dāng)定位為管理法，其基本功能是調(diào)整公司自身的治理關(guān)系，分配公司參與者之間的權(quán)力與職責(zé)，安排他們之間的權(quán)利義務(wù)。為了實(shí)現(xiàn)這一功能，公司治理的重要內(nèi)容就是合理規(guī)劃公司的決策權(quán)力和決策程序?！豆痉ā返?6條及相關(guān)擔(dān)保條文應(yīng)該是這種邏輯的立法體現(xiàn)。這樣的解讀和適用才符合公司法的立法意圖，才是對(duì)公司治理規(guī)范的尊重，才能維護(hù)公司法的權(quán)威，才能有效地提示公司高度重視公司治理要求的嚴(yán)肅性。如果因?yàn)楣咀陨淼娜我鈱?dǎo)致對(duì)公司治理規(guī)則的破壞，就必須自己承擔(dān)相應(yīng)的法律后果。如此，可能導(dǎo)致公司擔(dān)保合同無(wú)效的空間被壓縮到了最小范圍;同時(shí)對(duì)公司動(dòng)輒援引《公司法》第16條及相關(guān)擔(dān)保條款主張擔(dān)保無(wú)效以獲取不當(dāng)反悔利益的無(wú)賴行徑起著最大的抑制作用，從而最大限度地提高公司誠(chéng)信和保護(hù)交易安全。相應(yīng)地，關(guān)于適用《公司法》第16條的司法裁判的確定性也將獲得極大地增強(qiáng)，法律和司法的權(quán)威得以維護(hù)。
文章來(lái)源：《現(xiàn)代法學(xué)》2019年第3期
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