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一、破產(chǎn)程序和執(zhí)行程序的比較

執(zhí)行程序和破產(chǎn)程序都是債權(quán)清償程序，這是功能相近的一面。從債權(quán)實(shí)現(xiàn)的角度，破產(chǎn)程序和執(zhí)行程序扮演著同樣重要的角色，破產(chǎn)程序是概括執(zhí)行，在同一個(gè)程序中，將所有債權(quán)一并解決受償問題，而執(zhí)行程序則是個(gè)別清償，只解決個(gè)別債權(quán)的清償問題。這種債權(quán)實(shí)現(xiàn)設(shè)計(jì)的多元化機(jī)制，給債權(quán)人提供了一種選擇，使債權(quán)人可以能基于自身利益最大化的衡量，作出相應(yīng)的行為安排，并適時(shí)采取行動(dòng)實(shí)現(xiàn)其目標(biāo)。對(duì)于不具備破產(chǎn)原因的債務(wù)人，兩個(gè)程序是并無交叉關(guān)系，而對(duì)于已經(jīng)具備破產(chǎn)原因的債務(wù)人，債權(quán)人可以選擇破產(chǎn)程序，也可以選擇執(zhí)行程序。對(duì)于債權(quán)人來說，破產(chǎn)程序的劣勢(shì)是：首先，選擇破產(chǎn)程序，往往意味著自己的債權(quán)不能全額受償，其次，選擇破產(chǎn)程序往往意味著多支付一筆破產(chǎn)費(fèi)用和漫長(zhǎng)的債權(quán)等待期。理論上，破產(chǎn)程序具有優(yōu)于執(zhí)行程序的地方，那就是破產(chǎn)程序可以通過破產(chǎn)取回權(quán)、破產(chǎn)撤銷權(quán)、債務(wù)人股東出資加速到期等實(shí)現(xiàn)可供分配的資產(chǎn)的最大化。但是基于理性經(jīng)濟(jì)人的考慮，單個(gè)債權(quán)人采取有利于集體的行動(dòng)的概率很低，因此，執(zhí)行程序往往是債權(quán)人的第一選擇，即使債務(wù)人已經(jīng)具備破產(chǎn)原因。這也是破產(chǎn)程序在我國遲遲不能得到推廣的原因。

執(zhí)行程序的價(jià)值取向很簡(jiǎn)單，那就是最大程度實(shí)現(xiàn)債權(quán)人的利益。而破產(chǎn)程序除了實(shí)現(xiàn)債權(quán)人的債權(quán)之外，還背負(fù)著很多其他的價(jià)值取向。首先，從法律上，破產(chǎn)程序還包括拯救企業(yè)的功能，有的國家將破產(chǎn)法命名為企業(yè)新生法或者破產(chǎn)保護(hù)法，也就是說債權(quán)人的利益并不是破產(chǎn)程序考慮的唯一因素。其次，從破產(chǎn)程序?qū)嶋H運(yùn)行的社會(huì)現(xiàn)實(shí)來說，破產(chǎn)程序依賴于政府與法院的配合，很多時(shí)候不是法院可以單獨(dú)將破產(chǎn)程序推進(jìn)下去的。所以，在破產(chǎn)程序中并不完全考慮法律的因素，很多社會(huì)穩(wěn)定的因素被考慮進(jìn)來。

二、破產(chǎn)程序和執(zhí)行程序的功能競(jìng)爭(zhēng)

破產(chǎn)程序和執(zhí)行程序的功能競(jìng)爭(zhēng)問題是一個(gè)經(jīng)常被討論的問題。破產(chǎn)程序和執(zhí)行程序之間存在顯性的和隱形的沖突。比如破產(chǎn)法規(guī)定，破產(chǎn)程序開始后，執(zhí)行程序應(yīng)當(dāng)中止，并將債務(wù)人的財(cái)產(chǎn)保全措施予以解除。這一規(guī)定體現(xiàn)了破產(chǎn)程序優(yōu)先于執(zhí)行程序的立法價(jià)值，即使是執(zhí)行申請(qǐng)人的債權(quán)是有擔(dān)保的，也必須在破產(chǎn)程序中申報(bào)債權(quán)。這是執(zhí)行程序與破產(chǎn)程序的顯性的沖突問題。而執(zhí)行程序和破產(chǎn)程序的隱形的沖突問題，是在執(zhí)行程序?qū)嵸|(zhì)上對(duì)破產(chǎn)程序的替代。這集中體現(xiàn)在參與分配制度上。由于我國不存在個(gè)人破產(chǎn)制度，對(duì)于被執(zhí)行人是個(gè)人或者其他組織的，取得執(zhí)行依據(jù)的債權(quán)人可以申請(qǐng)加入到其他債權(quán)人的執(zhí)行分配程序中去，按比例獲得清償。這是執(zhí)行程序在一定程度上替代了破產(chǎn)程序的功能。即使在存在破產(chǎn)制度的公司法領(lǐng)域，現(xiàn)實(shí)中，由于破產(chǎn)程序時(shí)間長(zhǎng)、費(fèi)用高的缺點(diǎn)，導(dǎo)致很多債權(quán)人不愿意申請(qǐng)被執(zhí)行人破產(chǎn)，反而偏愛在執(zhí)行程序中獲得債權(quán)實(shí)現(xiàn)。因此，隱形的沖突表現(xiàn)在執(zhí)行程序?qū)ζ飘a(chǎn)程序的替代上，顯性的沖突表現(xiàn)在破產(chǎn)程序?qū)?zhí)行程序的優(yōu)先上。破產(chǎn)程序?qū)?zhí)行程序的優(yōu)先符合法理的規(guī)定，并且有制度的保障，然而執(zhí)行程度對(duì)破產(chǎn)程序的替代，缺乏法理依據(jù)并且沒有相應(yīng)的制度保障。

三、執(zhí)行程序?qū)ζ飘a(chǎn)程序的功能替代

執(zhí)行程序?qū)ζ飘a(chǎn)程序的功能替代，至少存在以下幾個(gè)方面：

執(zhí)行程序中的參與分配程序，給了債權(quán)人按債權(quán)比例對(duì)債務(wù)人財(cái)產(chǎn)進(jìn)行分配的機(jī)制。這一機(jī)制與破產(chǎn)分配機(jī)制極為類似，且從功能說，可能比破產(chǎn)程序更為有利于債權(quán)人。首先，在執(zhí)行參與分配程序中，勞動(dòng)債務(wù)、稅收債務(wù)等不具有優(yōu)先分配權(quán)，債權(quán)人可以獲得最大的收益。其次，執(zhí)行分配程序廉價(jià)且高效，執(zhí)行程序中法官的工作都是義務(wù)的，不需要另外支付一筆高昂的破產(chǎn)費(fèi)用，而且執(zhí)行法官具有強(qiáng)制執(zhí)行權(quán)，可以運(yùn)用拘留、罰款等方法，及時(shí)推進(jìn)財(cái)產(chǎn)變現(xiàn)程序，其強(qiáng)制力遠(yuǎn)強(qiáng)于破產(chǎn)管理人。最后，執(zhí)行程序?qū)τ谪?cái)產(chǎn)的搜查能力也要強(qiáng)于破產(chǎn)程序里的破產(chǎn)管理人，破產(chǎn)管理人除了接受現(xiàn)有的財(cái)產(chǎn)外，因?yàn)槿鄙賵?zhí)行程序中查詢賬戶、查詢房產(chǎn)等權(quán)限，其財(cái)產(chǎn)搜查能力遠(yuǎn)遠(yuǎn)遜于執(zhí)行法官。故破產(chǎn)程序成了只適用于少數(shù)大企業(yè)的貴族程序，對(duì)于債務(wù)人是中小企業(yè)的案子，很少有債權(quán)人會(huì)提起破產(chǎn)程序。為了擴(kuò)大破產(chǎn)程序這一更公平的程序的適用，最高法院在民事訴訟法司法解釋第516條中設(shè)計(jì)了一個(gè)“倒逼機(jī)制”。即如果經(jīng)過執(zhí)行，債務(wù)人具有破產(chǎn)原因的，執(zhí)行人員可以告知債權(quán)人申請(qǐng)將案件移送進(jìn)入破產(chǎn)程序。如果債權(quán)人不申請(qǐng)移送執(zhí)行的，則執(zhí)行人員應(yīng)將債務(wù)人的財(cái)產(chǎn)予以變現(xiàn)，并且按照查封的順序進(jìn)行分配。通過這一機(jī)制，試圖解決破產(chǎn)程序無法啟動(dòng)的問題。即執(zhí)行人員無權(quán)依職權(quán)移送破產(chǎn)，而債權(quán)人申請(qǐng)執(zhí)行的動(dòng)力不足的問題。之所以債權(quán)人申請(qǐng)執(zhí)行的動(dòng)力不足，主要原因還在于執(zhí)行程序中的參與分配程序?qū)ζ飘a(chǎn)程序功能的替代，通過倒逼機(jī)制，使債權(quán)人的清償順序被限定，無法再使用按債權(quán)比例清償?shù)膱?zhí)行參與分配程序，倒逼查封順序在后的債權(quán)人申請(qǐng)法院將案件移送破產(chǎn)審判庭進(jìn)行破產(chǎn)案件審理，也解決了執(zhí)行員無移送破產(chǎn)權(quán)限的問題。但是，從實(shí)踐看，這一倒逼機(jī)制顯然沒有發(fā)揮應(yīng)有的作用，首先，由于倒逼機(jī)制沒有解決破產(chǎn)程序的根本問題，即效率低費(fèi)用高的問題，導(dǎo)致債權(quán)人的熱情不高，對(duì)于排名在后的債權(quán)人來說，其固然有申請(qǐng)移送破產(chǎn)的動(dòng)力，但是一旦案件移送破產(chǎn)后，其面臨的同樣是時(shí)間長(zhǎng)、效率低、花費(fèi)高的破產(chǎn)程序，所有的債權(quán)人同樣面臨利益受損，可謂損人不利己的行為。故排名在后的債權(quán)人往往將這一移動(dòng)破產(chǎn)的權(quán)利作為同排名在先的債權(quán)人談判的籌碼，以換來事實(shí)上的按債權(quán)比例進(jìn)行財(cái)產(chǎn)分配。

一般情況下，執(zhí)行程序針對(duì)的對(duì)象是債務(wù)人本身，不會(huì)追究債務(wù)人股東的責(zé)任，但是在幾種情況下可以將債務(wù)人的股東追加為被執(zhí)行人而讓其承擔(dān)付款責(zé)任。一是股東負(fù)有出資義務(wù)而怠于履行的，二是股東侵占公司財(cái)產(chǎn)的，三是負(fù)有清算義務(wù)的股東怠于清算導(dǎo)致作為債務(wù)人的公司無法清算的。這三種情況下均有可能使債務(wù)人的股東為債務(wù)人的債務(wù)承擔(dān)一定程度的連帶責(zé)任。而這三種情況，也是破產(chǎn)程序與執(zhí)行程序重合的地方，首先，追究負(fù)有出資義務(wù)而怠于履行義務(wù)的股東的出資責(zé)任，是破產(chǎn)程序的明確規(guī)定。其次，執(zhí)行程序中對(duì)于侵害公司財(cái)產(chǎn)的公司股東的責(zé)任追究，一定程度上替代了破產(chǎn)程序中的破產(chǎn)取回權(quán)，因?yàn)榍趾矩?cái)產(chǎn)的往往是公司的股東，在公司股東之外，能夠侵害公司財(cái)產(chǎn)的主體并不多。因此，執(zhí)行程序?qū)η趾矩?cái)產(chǎn)的股東的追加，一定程度上替代了破產(chǎn)程序的取回程序。最后，對(duì)于負(fù)有清算責(zé)任的股東的責(zé)任追究，其力度比破產(chǎn)程序中對(duì)拒不配合破產(chǎn)清算的股東的懲罰力度要大，更在一定程度上替代了破產(chǎn)程序的作用。

我國沒有自然人破產(chǎn)立法，執(zhí)行程序?qū)τ趥鶆?wù)人限制高消費(fèi)的措施一定程度上代替了自然人破產(chǎn)制度。所謂的自然人破產(chǎn)制度，其實(shí)質(zhì)就是以對(duì)自然人一定期間消費(fèi)能力的限制換取自然人脫離債務(wù)困局獲得新生的資格。在執(zhí)行程序?qū)鶆?wù)人甚至債務(wù)人的法定代表人、股東、實(shí)際控制人可以進(jìn)行限制高消費(fèi)的情況下，自然人破產(chǎn)的立法迫切性大大降低。最高法院發(fā)布的執(zhí)行案件的指導(dǎo)意見提出對(duì)于五年內(nèi)經(jīng)過至少兩次查詢債務(wù)人財(cái)產(chǎn)而確無財(cái)產(chǎn)可供執(zhí)行的案件，可以依法作出終結(jié)執(zhí)行的裁定。這一意見基本上使得債務(wù)人獲得有條件的債務(wù)解脫成為可能。也就是說，自然人破產(chǎn)制度的兩個(gè)基本內(nèi)核，即一定期限的限制高消費(fèi)和脫離債務(wù)困局都可以在執(zhí)行程序中找到對(duì)應(yīng)的因素。

綜上，執(zhí)行程序在幾個(gè)方面實(shí)現(xiàn)了對(duì)破產(chǎn)程序的替代。可以說在執(zhí)行程序和破產(chǎn)程序的制度競(jìng)爭(zhēng)中，破產(chǎn)程序原本擁有的公平清償、擴(kuò)大破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)范圍等制度優(yōu)勢(shì)，由于在實(shí)踐中沒有取得良好的效果，導(dǎo)致破產(chǎn)程序?qū)?zhí)行程序的“侵犯”毫無還手之力。而執(zhí)行程序由于自身靈活性強(qiáng)、費(fèi)用低、強(qiáng)制性強(qiáng)的特點(diǎn)，一步步實(shí)現(xiàn)了對(duì)破產(chǎn)程序的替代。這種替代反過來造成了破產(chǎn)程序在實(shí)踐中的適用并不廣泛。

四、執(zhí)行程序中債務(wù)人股東出資加速到期機(jī)制

九民紀(jì)要的公布，為這種沖突增加了新的內(nèi)容。其第6條規(guī)定，在注冊(cè)資本認(rèn)繳制下，股東依法享有期限利益，債權(quán)人以公司不能清償?shù)狡趥鶆?wù)為由，請(qǐng)求未屆出資期限的股東在未出資范圍內(nèi)對(duì)公司不能清償?shù)膫鶆?wù)承擔(dān)補(bǔ)充賠償責(zé)任的，人民法院不予支持。但是下列情形例外：公司作為被執(zhí)行人的案件，人民法院窮盡執(zhí)行措施無財(cái)產(chǎn)可供執(zhí)行，已具備破產(chǎn)原因，但不申請(qǐng)破產(chǎn)的。這一條文又被稱為“執(zhí)行程序中股東出資加速到期”。

2013年公司法修改以來，公司資本注冊(cè)制從實(shí)繳制改為認(rèn)繳制。一方面公司股東可以享受認(rèn)繳制帶來的期限利益，按照公司生產(chǎn)經(jīng)營情況安排出資，不必一次性交足注冊(cè)資本，另一方面，認(rèn)繳制也為不誠信的股東提供了實(shí)際不出資的便利，實(shí)際上，自從認(rèn)繳制實(shí)施后，公司按照認(rèn)繳資本制的設(shè)計(jì)初衷進(jìn)行有序出資的股東幾乎很少，公司的運(yùn)營所需要的資金多數(shù)是以股東借款的形式投入到公司中去，而公司的注冊(cè)資本并未因此而增加。理論上說，股東對(duì)公司的認(rèn)繳出資是股東對(duì)公司的欠款，但因?yàn)檫@一欠款是由股東自己設(shè)定的，所以何時(shí)才可以履行，存在較大的不確定性。因此公司這一外殼就成為不誠信股東逃避法律責(zé)任的有效工具，當(dāng)經(jīng)營正常時(shí)，股東可以享受公司的紅利，而經(jīng)營負(fù)債了，股東卻不用承擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)，甚至于還可以以債權(quán)人的身份參與到公司的財(cái)產(chǎn)分配中去。不可否認(rèn)，認(rèn)繳制的背景下，股東不誠信出資問題，愈發(fā)成為一個(gè)社會(huì)經(jīng)濟(jì)問題。股東出資認(rèn)繳制，本是為了讓股東按照經(jīng)營狀況合理安排出資的制度紅利，然而在現(xiàn)實(shí)中，由于相關(guān)制約措施缺失，被不當(dāng)濫用為實(shí)際上無真正出資的情況，資本三原則形同虛設(shè)。

公司股東出資責(zé)任的最終承擔(dān)可以通過出資期限的加速到期實(shí)現(xiàn)。對(duì)于股東未屆出資期限的認(rèn)繳出資，能否加速到期，我國向來存在兩種制度，一種是“破產(chǎn)程序中的加速到期”，一種是“非破產(chǎn)程序的加速到期”?！捌飘a(chǎn)程序的加速到期”規(guī)定在破產(chǎn)法，即對(duì)于進(jìn)入破產(chǎn)程序的案件，如果其股東認(rèn)繳出資尚未到出資期限的，應(yīng)該加速到期向公司出資，其出資作為公司財(cái)產(chǎn)，供所有債權(quán)人公平分配。這是因?yàn)楣镜娜烁褚呀?jīng)即將消滅，而作為公司未來財(cái)產(chǎn)的股東的認(rèn)繳出資，只有通過加速到期的方式才能變?yōu)楣镜默F(xiàn)實(shí)財(cái)產(chǎn)，否則公司的資本制度將形同虛設(shè)。而“非破產(chǎn)加速到期”則存在于公司強(qiáng)制清算案件中，對(duì)于債權(quán)人或者股東申請(qǐng)公司強(qiáng)制清算的，對(duì)于公司股東未屆出資期限的認(rèn)繳出資，申請(qǐng)人可以要求股東提前出資，將出資納入公司的資產(chǎn)。因?yàn)閺?qiáng)制清算雖然不以消滅公司的人格為前提，但是既然進(jìn)入到強(qiáng)制清算環(huán)節(jié)，則公司的經(jīng)營已經(jīng)不處于正常狀況，要么是不能清償債務(wù)，要么已經(jīng)無法繼續(xù)經(jīng)營，此時(shí)如果不能要求股東的出資加速到期，要么公司將因?yàn)橘Y不抵債進(jìn)入破產(chǎn)程序，公司主體將不存在，股東出資責(zé)任事實(shí)上落空，基于清算程序和破產(chǎn)程序的相似性，因此，股東出資的加速到期具有合理性。然而對(duì)于強(qiáng)制清算程序之外的“非破產(chǎn)程序加速到期”存在較大爭(zhēng)議，爭(zhēng)議主要集中在執(zhí)行程序中加速到期兩種情況。

另外對(duì)于公司經(jīng)營困難，股東卻堅(jiān)持不實(shí)際出資，公司事實(shí)上已經(jīng)無法經(jīng)營時(shí)，也可以適用股東出資加速到期。從理論上看，“破產(chǎn)加速到期說”具有理論基礎(chǔ)和法律依據(jù)。股東出資的非破產(chǎn)加速到期有利于保護(hù)債權(quán)人利益，營造誠信經(jīng)營的營商環(huán)境，但是股東出資加速到期畢竟缺乏實(shí)在法的依據(jù)，因此《九民紀(jì)要》的闡述一定程度上突破了制定法的依據(jù)。其法理上的依據(jù)主要是，任何合同自由都有邊界，股東出資義務(wù)的履行期限并非完全自治的事項(xiàng)，出資期限的設(shè)計(jì)是讓公司股東享有期限利益，而不是影響到公司的正常經(jīng)營，一旦公司出現(xiàn)不能正常經(jīng)營的情形，公司股東的這種期限利益就不應(yīng)該再享有，對(duì)于已經(jīng)達(dá)到破產(chǎn)邊界的公司來說，應(yīng)允許債權(quán)人主張加速股東出資義務(wù)的履行，這不是對(duì)契約精神的背離，而是對(duì)契約誠信的遵守。在合同法上，執(zhí)行程序加速到期存在可能空間：一是，按照合同的相對(duì)性原理，契約嚴(yán)守不能約束債權(quán)人；二是，合同權(quán)利不得濫用。在公司法上，有限責(zé)任對(duì)價(jià)加速、公司人格否認(rèn)加速以及非破產(chǎn)清算補(bǔ)資加速均為非破產(chǎn)加速提供了制度解釋空間。最高人民法院有關(guān)追加未履行出資義務(wù)的股東為被執(zhí)行人的規(guī)定也事實(shí)上許可了非破產(chǎn)加速。支持非破產(chǎn)加速說有助于形成理性的股東認(rèn)繳秩序及理性的公司償債秩序。非破產(chǎn)加速也是交易成本更小的加速到期方式，應(yīng)優(yōu)先得到適用。因此，非破產(chǎn)加速與破產(chǎn)加速的適用情形不盡相同，它可填補(bǔ)破產(chǎn)加速衍生的規(guī)則漏洞——透過給股東施加清償壓力，解決主管清償不能的公司賴債現(xiàn)象。而且，非破產(chǎn)加速的弊端完全可以通過破產(chǎn)撤銷權(quán)的運(yùn)用控制在合理范圍內(nèi)，不必?fù)?dān)心不合理的偏頗給付所衍生的公平清償問題。公司作為被執(zhí)行人的案件，因窮盡執(zhí)行措施無財(cái)產(chǎn)可供執(zhí)行，被人民法院裁定終結(jié)本次執(zhí)行程序或者終結(jié)執(zhí)行的，其實(shí)質(zhì)上已經(jīng)具備破產(chǎn)原因，只是因?yàn)闊o人申請(qǐng)導(dǎo)致沒有進(jìn)入破產(chǎn)程序罷了，按照相同情形相同處理的原則，在執(zhí)行程序中適用加速到期，有一定的合理性和法律依據(jù)。

五、執(zhí)行程序和破產(chǎn)程序有序競(jìng)爭(zhēng)機(jī)制的建立

從最高人民法院民事訴訟法解釋第516條到《九民紀(jì)要》第六條，可以看出最高人民法院在執(zhí)行執(zhí)行程序和破產(chǎn)程序之間為解決現(xiàn)實(shí)問題，在努力維護(hù)現(xiàn)有法律框架和進(jìn)行一定程度的突破中平衡的良苦用心。如果說民事訴訟法解釋516條還在努力堅(jiān)持執(zhí)行程序和破產(chǎn)程序的分野，那么九民紀(jì)要第6條就是對(duì)執(zhí)行程序和破產(chǎn)程序的程序融合。這種融合體現(xiàn)在執(zhí)行程序?qū)⑵飘a(chǎn)程序中的部分功能予以替代。這種替代為債權(quán)人實(shí)現(xiàn)債權(quán)提供了更多的選擇，有利于債權(quán)人利益的保護(hù)。執(zhí)行程序和破產(chǎn)程序的制度競(jìng)爭(zhēng)一定程度上消解了兩種程序之間的最大的區(qū)分，即概括執(zhí)行和個(gè)別執(zhí)行的區(qū)別。堅(jiān)持破產(chǎn)程序優(yōu)先的理論一般認(rèn)為，破產(chǎn)程序是更為公平的實(shí)現(xiàn)債權(quán)的途徑，而執(zhí)行程序難以兼顧所有的債權(quán)人，難以做到公平清償。然而，如果將公平這一價(jià)值追求，放在更大的視野中區(qū)考察的話，執(zhí)行程序的優(yōu)位性也許更為突出。首先，執(zhí)行程序未必不能實(shí)現(xiàn)所有債權(quán)人清償債權(quán)的需要，一般而言，在執(zhí)行程序可以實(shí)現(xiàn)大多數(shù)債權(quán)人的債務(wù)處理，在企業(yè)進(jìn)入執(zhí)行程序后，往往已經(jīng)長(zhǎng)時(shí)間進(jìn)入訴訟狀態(tài)，在目前司法公開、司法透明已經(jīng)非常完善的情況下，且從立案審理到進(jìn)入執(zhí)行程序，這中間往往有一段很長(zhǎng)的過程，一個(gè)對(duì)自己利益非常關(guān)注的債權(quán)人是不可能不知道債務(wù)人的涉訴情況的，往往經(jīng)歷過執(zhí)行程序后，債務(wù)人的債務(wù)可以基本上得到處理。其次，當(dāng)用效率和成本兩個(gè)因素來考量破產(chǎn)程序的優(yōu)位性，就會(huì)發(fā)現(xiàn)，破產(chǎn)程序的公平是以犧牲效率和成本來實(shí)現(xiàn)的，這種優(yōu)位性未必是債權(quán)人想要的結(jié)果。

如果可以一方面盡量完善破產(chǎn)程序的缺陷，一方面避免執(zhí)行程序的弊端，促進(jìn)兩種程序之間良性競(jìng)爭(zhēng)，對(duì)于債權(quán)人的權(quán)利實(shí)現(xiàn)不失為一種好的方式。對(duì)于合同執(zhí)行難這一世界性難題也可以提供中國經(jīng)驗(yàn)。

首先，從破產(chǎn)程序的完善來說，可以從如下以下幾個(gè)方面著手：

第一，簡(jiǎn)化破產(chǎn)程序。對(duì)于債務(wù)人確實(shí)無產(chǎn)可破的破產(chǎn)案件，應(yīng)簡(jiǎn)化審理程序，加快審理時(shí)間。應(yīng)通過修改企業(yè)破產(chǎn)法的形式專門規(guī)定簡(jiǎn)易破產(chǎn)制度，將簡(jiǎn)易破產(chǎn)的適用條件予以明確，在文書送達(dá)、破產(chǎn)管理人確定、債權(quán)人會(huì)議召開形式等方面體現(xiàn)出與普通程序的不同之處，以增加破產(chǎn)程序的吸引力。

第二，形成破產(chǎn)管理人的薪酬合理形成機(jī)制。對(duì)于破產(chǎn)管理人的收費(fèi)應(yīng)該有所調(diào)整，應(yīng)該通過破產(chǎn)管理人的工作量合理確定報(bào)酬，對(duì)于破產(chǎn)管理人通過努力擴(kuò)大可分配財(cái)產(chǎn)范圍的，對(duì)破產(chǎn)管理人的報(bào)酬可以按照一定比例支付。對(duì)于僅僅從事了一些程序上的工作的破產(chǎn)管理人，應(yīng)該按照工作量的多少合理確定報(bào)酬。同時(shí)允許債權(quán)人選任自己的破產(chǎn)管理人，建立市場(chǎng)化的競(jìng)爭(zhēng)機(jī)制，而不是通過法院在名單中搖號(hào)確定，難以對(duì)破產(chǎn)管理人的工作積極性形成有效約束，也難以形成破產(chǎn)管理人的薪酬合理機(jī)制。

其次，完善執(zhí)行程序，平衡債務(wù)人和債權(quán)人的利益保護(hù)機(jī)制：

第一，處理好從民事訴訟法解釋第516條到九民紀(jì)要第6條的關(guān)系。如果有債務(wù)人提出移送破產(chǎn)的要求，則應(yīng)該優(yōu)先適用破產(chǎn)程序，正在進(jìn)行或者即將進(jìn)行的追加出資期限尚未到期的股東為被執(zhí)行人的程序應(yīng)該停止。對(duì)于債務(wù)人的案件都在同一個(gè)法院的情形，這種情形很容易可以避免。但是對(duì)于債權(quán)人在不同法院的情形，受理破產(chǎn)申請(qǐng)的法院應(yīng)該及時(shí)通知其他法院及時(shí)中止執(zhí)行追加程序。如果已經(jīng)通過執(zhí)行追加程序，將債務(wù)人的股東追加為被執(zhí)行人，并且已經(jīng)將出資款執(zhí)行到位，可以通過破產(chǎn)撤銷權(quán)來將個(gè)別清償予以撤銷，盡量保護(hù)全體債權(quán)人的利益。

第二，完善參與分配制度。為了避免上述偏頗執(zhí)行的情況出現(xiàn)，必須堅(jiān)持參與分配制度的程序正義。對(duì)于債務(wù)人是公司的案件，不得在執(zhí)行程序中適用參與分配制度或者變相通過債權(quán)人和解的形式適用參與分配制度，以使得尚未及時(shí)提起訴訟的其他債權(quán)人利益得以保護(hù)。如果說在執(zhí)行程序中追加未盡到出資義務(wù)的股東作為被執(zhí)行人尚可按照因?yàn)閭鶆?wù)人實(shí)質(zhì)上已經(jīng)具備破產(chǎn)原因，按照相同情形相同處理的方式，要求股東提前出資。那么在執(zhí)行程序中繼續(xù)適用或者變相適用參與分配制度，則沒有合理性，因?yàn)檫@將使得能夠參與到債務(wù)人資產(chǎn)分配中的債權(quán)人范圍處于極度不確定的狀態(tài)。對(duì)于將債務(wù)人的股東追加為被執(zhí)行人，從而獲得其出資的情形下，因?yàn)椴淮嬖诓榉忭樞虻南群?，故無法適用民事訴訟法解釋第516條，只能在債權(quán)人中分配所獲得的出資。對(duì)于這種情形，仍可通過破產(chǎn)撤銷權(quán)的行使，來對(duì)在參與分配程序或者變相參與分配程序中獲得的債權(quán)清償予以撤銷，從而平衡各個(gè)債權(quán)人之間的利益均衡。

第三，完善執(zhí)行異議制度。對(duì)于債務(wù)人的股東，應(yīng)該賦予其執(zhí)行異議權(quán)，以避免不合理的擴(kuò)大追加對(duì)象?？梢砸髠鶆?wù)人的股東提前出資的情形限于：1.股東所在的公司已經(jīng)具有破產(chǎn)原因；2.無法通過公司內(nèi)部協(xié)商的方式，由股東提前出資來挽救公司；3.提前出資的對(duì)象應(yīng)該是對(duì)所有的股東，而不是針對(duì)個(gè)別股東。對(duì)于第一種情形，應(yīng)該嚴(yán)格按照破產(chǎn)的標(biāo)準(zhǔn)對(duì)債務(wù)人的清償能力和資產(chǎn)負(fù)債情況進(jìn)行審查，這種審查應(yīng)該是由執(zhí)行裁判庭或者專門審理破產(chǎn)案件的法庭來進(jìn)行，而不能由執(zhí)行局作出，以符合裁執(zhí)分離的要求。對(duì)于第二種情形，應(yīng)該給予公司自救的機(jī)會(huì)，在作出追加股東作為被執(zhí)行人的裁定前，應(yīng)該舉行聽證程序，給予公司股東充分的發(fā)表意見的機(jī)會(huì)，對(duì)于確實(shí)不能通過內(nèi)部協(xié)商的方式，由股東提前出資，從而挽救公司的，才允許追加未出資的股東為被執(zhí)行人。對(duì)于第三種情形，追加股東的范圍應(yīng)該包括全體股東，也就是說應(yīng)該由全體股東進(jìn)行出資，如果未獲得清償?shù)膫鶛?quán)數(shù)額大于股東的未出資數(shù)額，應(yīng)由全體股東提前出資。如果未獲得清償?shù)膫鶛?quán)數(shù)額小于股東的未出資額，應(yīng)該由全體股東按照認(rèn)繳出資額的比例出資，但是所有股東之間對(duì)其他股東的出資應(yīng)承擔(dān)連帶責(zé)任，因?yàn)槊總€(gè)股東的清償能力不同，如果經(jīng)過執(zhí)行，尚有部分股東未能實(shí)際出資，應(yīng)該由其他股東承擔(dān)連帶責(zé)任。由其他股東對(duì)未能承擔(dān)出資責(zé)任的股東承擔(dān)連帶責(zé)任，蓋因資本充實(shí)責(zé)任為連帶責(zé)任，全體公司設(shè)立者中的任何一人對(duì)資本不足的事實(shí)均負(fù)全部充實(shí)責(zé)任，現(xiàn)行承擔(dān)資本充實(shí)責(zé)任的公司設(shè)立者，可向違反出資義務(wù)的股東求償，亦可要求其他公司設(shè)立者分擔(dān)。這既不同于直接追加個(gè)別股東而導(dǎo)致利益不均衡，也不同于僅僅按比例追償，而不讓其他股東承擔(dān)連帶責(zé)任的情形，從而實(shí)現(xiàn)債務(wù)人和債權(quán)人的利益平衡。