關鍵詞：離婚損害賠償 證據(jù) 賠償制度 民事責任
筆者贊同離異損害賠償說。離因損害賠償說和競合說將離婚損害賠償與婚內侵權損害賠償混為一談，如果采納這兩種觀點，在該侵權行為未導致離婚的情形下，無過錯方則不能提起侵權損害賠償之訴，但法律從未規(guī)定配偶豁免權，在婚姻關系存續(xù)期間侵害配偶合法權益的行為將產(chǎn)生侵權責任。離婚損害賠償是獨立于婚內侵權損害賠償?shù)碾x婚救濟制度，它是為了保護婚姻關系中的受害方而產(chǎn)生的，離婚損害賠償責任產(chǎn)生的直接原因是離婚，間接原因是法定過錯行為，而婚內侵權損害賠償責任產(chǎn)生的直接原因是侵權行為，兩種損害賠償請求權所針對的是兩種給付，行使婚內侵權損害賠償請求權不影響離婚損害賠償請求權的行使。
在離異損害賠償說下，離婚損害賠償?shù)臋嗬黧w和義務主體將會非常明確，分別為無過錯方和過錯方，婚姻關系中的“第三者”和對無過錯方實施家庭暴力、虐待、遺棄的家庭成員都不會成為義務主體，被過錯方實施家暴、虐待、遺棄的家庭成員也不會成為權利主體，但這也不影響受害方配偶依據(jù)侵權責任編向“第三者”和對無過錯方實施家庭暴力、虐待、遺棄的家庭成員主張一般侵權損害賠償，也不影響被家暴、虐待、遺棄的家庭成員向過錯方主張侵權責任。將離婚損害賠償?shù)暮x界定為離異損害賠償后，可避免被侵權人是家庭成員但權利主體是無過錯方諸如此類的訴訟主體的混亂。
關于離婚損害賠償?shù)男再|，有學者認為離婚損害賠償屬于侵權責任的范疇，婚姻關系一旦建立，配偶之間的權利義務內容都是法定的，作出過錯行為是行為人對自己法定義務的一種違反，而后果是直接導致對方同樣是基于配偶這一身份而享有的固有權利受到侵害。有學者認為結婚是一種以雙方共同生活為目的的約定，而因過錯導致的離婚則是這種約定的破壞，過錯方應負賠償責任，因此，離婚損害賠償?shù)睦碚撘罁?jù)是違約責任。也有學者認為離婚損害賠償既不是違約責任，也不是侵權責任，而是為了救濟因離婚所生不利益而由法律創(chuàng)設的一種特殊民事責任。
本文認為，離婚損害賠償?shù)男再|是特殊民事責任，即其理論依據(jù)是基于法律規(guī)定。最高人民法院關于適用婚姻法若干問題的解釋（一）第28條明確離婚損害賠償包括物質損害賠償和精神損害賠償，而違約責任只賠償經(jīng)濟損失，不能包含精神損害賠償，但在離婚損害賠償中精神損害有時比物質損害還要嚴重，甚至有學者認為離婚損害賠償不是物質損害賠償，其損害只包括精神損害，依據(jù)違約責任觀點將無法全面保護無過錯方的合法權益。離婚損害賠償是指因離婚本身給無過錯方帶來的損害賠償，在無過錯離婚法的原則下，離婚絕不是侵權行為，侵權責任說將離異損害賠償和離因損害賠償混為一談。離婚損害賠償是法律創(chuàng)設的一種特殊民事責任，需滿足民法典第1091條的構成要件，無過錯方才能有權主張離婚損害賠償。
民法典第1091條將離婚損害賠償制度的適用范圍進行了擴張，增加了“有其他重大過錯”一項，這是值得肯定的。但是對于如何理解“重大過錯”這一不確定概念，還需要通過相關的司法解釋予以確定，給予法官清晰的指引，避免同案不同判。本部分將以民法典第1091條為出發(fā)點，結合司法實踐中的案例，通過類型化的方法將“重大過錯”這一概念具體化?！爸卮筮^錯”的核心概念是指因違反婚姻家庭制度并因此導致離婚的過錯，可將該過錯行為具體分為違反一夫一妻制度的行為，家庭成員之間的暴力、虐待、遺棄行為，侵犯財產(chǎn)權的行為，犯罪行為以及違反公序良俗的行為五類。
在離婚損害賠償案件中，違反一夫一妻制度的行為是最常見的過錯行為，其中重婚和與他人同居是明確列舉出來的違反一夫一妻制度的過錯行為，在前民法典時代，通奸通常被認為是屬于道德調整的范疇，不應當歸入離婚損害賠償制度的適用范圍。正如有學者反對將婚外情、婚外戀、通奸、第三者插足等問題納入離婚損害賠償原因中，而應當將其視為由道德領域調整的婚姻家庭問題。但在現(xiàn)實生活中，通奸行為往往要比重婚、與他人同居更普遍，并且通奸行為給配偶帶來的痛苦也絕不亞于重婚和與他人同居，甚至在某些案件中，配偶與婚外異性通奸導致懷孕生子的情況也屢見不鮮，例如在“陳某、魏某離婚后財產(chǎn)糾紛案”中，一審法院從被告與婚外異性所生孩子的出生時間推定可能存在出軌行為，但不能證實被告與他人同居，因此不存在法定的離婚損害賠償情形。但是，本案的二審法院認為從被上訴人魏某使用陳某的信用卡多次為他人支付婦科檢查費用的行為以及現(xiàn)已經(jīng)與該婚外異性結婚的事實，可以認定其存在有配偶者與他人同居的事實，因而判決被上訴人魏某對上訴人陳某進行相應的離婚損害賠償。上述案件中的魏某與婚外異性通奸，甚至導致該第三者懷孕生子，已經(jīng)對陳某造成了極大的傷害，實質上也違反了一夫一妻制度，即使沒有充分的證據(jù)證明過錯方與婚外異性同居，該通奸行為也應當符合離婚損害賠償?shù)姆ǘㄇ樾危c婚外異性懷孕生子則應當作為重婚、與他人同居、通奸等違反一夫一妻制度過錯行為的嚴重后果，作為確定損害賠償金額的考慮因素。
值得注意的是，并非配偶與他人的不道德行為都屬于“其他重大過錯”，例如，言語上的曖昧、肢體上的接觸而導致夫妻雙方感情破裂的，不符合離婚損害賠償?shù)姆ǘㄇ樾?，無法將這一類行為包含在內的原因在于和重婚、與他人同居、通奸相比，首先，這一類行為具有非常強烈的主觀性，難以界定其是否為真正意義上的“出軌”。其次，這一類行為沒有產(chǎn)生足以量化的實際損害，由道德調整更為合理。隨著人類思想的不斷開放，同性戀、雙性戀的人群不斷增多。目前，我國法律尚不承認同性婚姻，但這不代表同性戀、雙性戀沒有生存的空間。社會可以包容認同非異性戀的思想，也應當包容不認同非異性戀的思想。本文認為，在違反一夫一妻制度的過錯行為中，如與他人同居、通奸應當包含同性之間的同居與通奸，無論另一方配偶是否認同非異性戀，這類同性之間的同居與通奸行為同樣會對配偶造成精神上的痛苦，尤其是對于無法接受非異性戀的配偶來說，這種心理上的傷害更需要撫慰。
婚姻家庭逐漸從家庭本位向個人本位過渡，婚姻中的個人權利越來越受到重視。不可否認的是，婚姻家庭關系不同于一般的社會關系，婚姻家庭之間的糾紛往往充滿了許多因素，“清官難斷家務事”或許是這類糾紛最貼切的描述。但我們也應當明確，婚姻不是侵權的免責事由，目前，民法典明確將實施家庭暴力、虐待遺棄家庭成員的過錯行為列為離婚損害賠償?shù)姆ǘㄊ掠?，但是并沒有明確實施家庭暴力、虐待和遺棄的行為人和受害人，本文認為此條款中實施家庭暴力、虐待和遺棄的行為人可以是過錯方，也可以是過錯方共同生活的近親屬，受害人可以是無過錯方，也可以是無過錯方共同生活的近親屬。應當注意的是，一方配偶共同生活的近親屬對另一方配偶共同生活的近親屬實施暴力、虐待、遺棄行為的，也屬于無過錯方請求離婚損害賠償?shù)姆ǘㄇ樾巍?br>
將上述過錯行為納入離婚損害賠償?shù)姆ǘㄇ樾蔚脑蛟谟?，家庭成員之間的家庭暴力、虐待、遺棄等行為本應當由過錯方阻止，但由于其自身的原因導致無過錯方不堪忍受而無法共同生活，由此產(chǎn)生的身體或精神上的痛苦應當?shù)玫骄葷?/p>
夫妻之間侵犯對方財產(chǎn)權的方式有以夫妻共同財產(chǎn)為“第三者”消費，隱藏、轉移、變賣、毀損、揮霍夫妻共同財產(chǎn)等，雖然民法典第1092條規(guī)定了夫妻一方隱藏、轉移、變賣、毀損、揮霍夫妻共同財產(chǎn)的，在離婚分割夫妻共同財產(chǎn)時，對該方可以少分或不分，但這一規(guī)定并不是對無過錯方的賠償，以上侵犯財產(chǎn)權的行為使得無過錯方喪失了該部分夫妻共同財產(chǎn)的收益，除了由民法典第1092條對夫妻共同財產(chǎn)進行分割的，由該財產(chǎn)問題導致離婚的，還應當對無過錯方進行損害賠償，在司法實踐中，兩者不能混淆。
犯罪行為不僅對社會具有危害性，對罪犯的家庭而言也具有不良影響。但犯罪行為是否屬于離婚損害賠償適用情形中的“重大過錯”，不能一概而論，應當分情況處理。
首先，關于賭博，有學者認為要區(qū)別對待，偶爾的、小數(shù)額的娛樂性賭博而導致離婚的不應納入損害賠償?shù)姆秶挥心切╅L期的、聚眾的、營利性的、大數(shù)額的、屢教不改的賭博行為而導致離婚的，才應納入離婚損害賠償?shù)姆秶?。本文贊同這一觀點，離婚損害賠償請求權構成的要件之一就是有損害結果。相對而言，只有那些長期的、聚眾的、營利性的、大數(shù)額的、屢教不改的賭博行為才會使家庭財產(chǎn)造成損失，影響家庭成員的正常生活，給配偶帶來精神上的壓力。關于吸毒，對于沾染毒品又成功戒毒后，仍因為吸毒導致離婚的不應納入離婚損害賠償?shù)姆秶?，對于吸毒后屢教不改而導致離婚的，則應當納入離婚損害賠償?shù)姆秶?br> 其次，因被判處有期徒刑而導致離婚的，應當分情況討論。如果是賣淫、嫖娼、猥褻、強奸等違反夫妻之間忠實義務的，應當納入離婚損害賠償?shù)姆秶?。而對于其他不違反夫妻之間忠實義務的犯罪行為，如盜竊、故意殺人等，即使罪行極其惡劣也不應當成為適用離婚損害賠償?shù)姆ǘㄇ樾?。因為如果將全部犯罪行為都納入此范圍，將不利于罪犯的服刑、改造，且對于法官而言，如此擴大離婚損害賠償?shù)姆秶膊焕谒痉▽嵺`的操作。
在“陳某1與田某離婚后損害責任糾紛案”中，陳某1以子女陳某某非自己親生、田某不盡夫妻忠貞義務為由向田某主張精神損害賠償，法院認為婚姻關系中有重大過錯的他方，所實施的侵害無過錯他方配偶權的行為僅限于重婚，有配偶者與他人同居，實施家庭暴力，虐待、遺棄家庭成員四種法定情形，故對陳某1的請求不予支持。在前民法典時代，像上述的欺詐性扶養(yǎng)并不屬于離婚損害賠償?shù)姆秶?，但是陳?付出了精力和財力撫養(yǎng)與自己沒有血緣關系的孩子，對男方造成了一定的物質損害和精神損害，在我國，關于欺詐性扶養(yǎng)的認定和處理尚無明確規(guī)定，因此，應當在離婚損害賠償方面對男方進行救濟。
一方婚前故意隱瞞自身疾病與對方結婚的，是否應當納入離婚損害賠償范圍，應當分情況討論。如果隱瞞的疾病屬于民法典第1053條的“重大疾病”，則對方可以向法院請求撤銷婚姻，既然婚姻自始無效，則談不上離婚損害賠償，如果該疾病屬于傳染性疾病等，造成對方身體健康受到損害的，受害方可以要求隱瞞疾病的一方承擔侵權責任。如果一方隱瞞的疾病不屬于民法典第1053條的“重大疾病”，而是如性生理缺陷、不孕不育等足以影響夫妻正常生活的疾病，則可以請求離婚損害賠償。
影響離婚損害賠償請求權實現(xiàn)的最大障礙就是證據(jù)的問題。通過案例分析可以發(fā)現(xiàn)，出現(xiàn)概率較高的重婚、與他人同居、通奸以及家庭暴力，在實際生活中具有很大的隱蔽性，無過錯方進行取證往往非常困難，即使搜集到證據(jù)，也可能因為證據(jù)不合法而難以被法院所認定，這就使得離婚損害賠償這一制度處于名存實亡的困境。例如，在“鐘某與曾某離婚后損害責任糾紛案”中，原告欲證明被告與婚外異性非法同居，向法院提交了一份微信朋友圈截圖和證人證言，稱“第三者”的配偶在其朋友圈發(fā)布關于被告和第三者存在同居行為的信息，但法院認為原告提交的證據(jù)不足以證明被告與婚外異性非法同居。因此，其主張精神損害賠償無事實及法律依據(jù)，不予支持。在離婚損害賠償案件中，無過錯方掌握的證據(jù)往往都是證人證言、視聽資料等間接證據(jù)，而間接證據(jù)不能單獨、直接證明，需要與其他證據(jù)結合才能證明待證事實。但是在離婚損害賠償案件中，對于無過錯方來說獲取直接證據(jù)十分困難，甚至在獲取直接證據(jù)的同時必須承擔侵犯他人隱私權的風險，這往往給處于弱勢地位的無過錯方造成重重困境。因此，在這一類案件中，法官可以根據(jù)無過錯方提供的間接證據(jù)進行判斷，若過錯方?jīng)]有正當理由提出相反的證據(jù)或提出的相反證據(jù)達不到高度蓋然性標準，則應當認可該間接證據(jù)的證明力，依法保護無過錯方的合法權益。
對于以非法方式獲得的證據(jù)，是否應當一律視為非法證據(jù)不予認可，本文認為在離婚損害賠償案件的證據(jù)審查中，應當引入利益衡量。將利益衡量具體運用到非法取證的場合，就是要將非法取證行為所要保護的合法權益，與非法取證行為造成的危害，造成對方當事人或第三人合法權益的損害進行對照比較，將違法取證行為的嚴重程度、案件的重要程度、證據(jù)的重要程度進行對照，以確定哪一種權益更值得優(yōu)先保護。例如，為證明配偶重婚時采用非法潛入的方式取得關鍵性證據(jù)和為證明配偶與他人通奸時采用非法潛入的方式取得關鍵性證據(jù)，很顯然，重婚是比通奸更為嚴重的過錯行為，對社會影響也更為惡劣。因此，通過利益衡量可知，前一種非法證據(jù)不應當被排除，而后一種非法證據(jù)應當被排除。
離婚損害賠償包括精神損害賠償和物質損害賠償，物質損害通常很容易量化，而對于精神損害而言，一直沒有統(tǒng)一的標準，通過案例分析可以得知，法院最終判決的賠償金額往往低于當事人請求的賠償金額，且同類案件的賠償金額也容易出現(xiàn)畸輕畸重的現(xiàn)象。最高人民法院關于適用婚姻法若干問題的解釋（一）第28條明確離婚損害賠償中涉及精神損害賠償?shù)倪m用最高人民法院《關于確定民事侵權精神損害賠償責任若干問題的解釋》的有關規(guī)定，即精神損害的賠償數(shù)額根據(jù)以下因素確定：1.侵權人的過錯程度，法律另有規(guī)定的除外；2.侵害的手段、場合、行為方式等具體情節(jié)；3.侵權行為所造成的后果；4.侵權人的獲利情況；5.侵權人承擔責任的經(jīng)濟能力；6.受訴法院所在地平均生活水平。即使該解釋列舉了六類考量因素，但在司法實踐中仍然會存在較大差別，例如江蘇省徐州市中級人民法院審理的兩個案例“楊某與王某、劉某離婚后財產(chǎn)糾紛案”（以下簡稱案件一）和“張某與馮某1離婚糾紛案”（以下簡稱案件二），案件一中王某與婚外異性同居長達五年并受到過行政處分，二審法院判決王某給予無過錯方楊某十萬元損害賠償金，案件二中馮某1與婚外異性懷孕生子，二審法院判決馮某1給予無過錯方張某兩萬元損害賠償金，從兩個案例中可以發(fā)現(xiàn)，在同樣的受訴法院，過錯方同樣都存在嚴重過錯，但賠償金額卻存在巨大差別。
離婚損害賠償金額是否應當有統(tǒng)一的標準，有學者建議在參照全國各地經(jīng)濟水平的基礎上，對不同類型的離婚案件的過錯賠償數(shù)額，分別制定一個賠償?shù)纳舷夼c下限。本文認為由于每個家庭的經(jīng)濟實力不同，不應當設置金額上限，僅設置金額下限即可，如果設置金額上限為5萬元，這對于經(jīng)濟水平較低的家庭來說或許是合理的，但對于經(jīng)濟水平較高的家庭來說可能會較低。因此，應當根據(jù)過錯的種類、損害后果的嚴重程度、當?shù)仄骄钏?、結婚時間長短等的不同分別設置賠償金額的下限，在充分滿足無過錯方可得到精神撫慰的最低需求情況下，再根據(jù)過錯方承擔責任的經(jīng)濟能力確定最終的賠償數(shù)額。
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