建設(shè)工程常見問題和糾紛的處理方法和技巧
參考法律依據(jù)：《中華人民共和國建筑法》、《中華人民共和國合同法》及其司法解釋、《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》、《房屋建筑和市政基礎(chǔ)設(shè)施工程施工分包管理辦法》、《外商投資建筑業(yè)企業(yè)管理規(guī)定》、《建筑工程施工許可管理辦法》、《施工合同示范文本》。
一、建設(shè)工程承發(fā)包合同應(yīng)注意的法律問題。
1、建設(shè)工程應(yīng)當采用書面形式簽訂建設(shè)工程承發(fā)包合同；
2、對于實行招標發(fā)包的建設(shè)工程，其承發(fā)包合同的主要條款內(nèi)容應(yīng)當與招標文件、投標書和中標通知書的主要內(nèi)容相一致；
3、承發(fā)包雙方簽訂了建設(shè)工程合同后，不應(yīng)該再簽訂與合同實質(zhì)性內(nèi)容相違背的補充協(xié)議。（冠軍律師http://lvshi0000.blog.tianya.cn）
一般情況下，可以依據(jù)國家頒布的有關(guān)合同示范文本擬定建設(shè)工程承發(fā)包合同專用條款，并特別注意以下條款：
（1）工程名稱、地點、范圍和內(nèi)容；
（2）工期，包括整體工程的開、竣工工期以及中間交付工程的開、竣工工期；（冠軍律師http://lvshi0000.blog.tianya.cn）
（3）工程質(zhì)量保修期及保修條件；
（4）工程造價；（冠軍律師http://lvshi0000.blog.tianya.cn）
（5）工程驗收及工程價款的支付、結(jié)算方式、支付方式；
（6）設(shè)計文件及概算預(yù)算、技術(shù)資料的提供日期及提供方式；
（7）材料的供應(yīng)及材料進場期限；
（8）工程變更；
（9）違約、索賠和爭議；
（10）當事人約定的其他事項。
注意：若涉及到使用國際組織或者外國政府資金的項目，可能會被要求采用FIDIC條款，其他類型的建設(shè)工程項目也可以參照FIDIC條款起草并簽署相關(guān)的合同文本。（冠軍律師http://lvshi0000.blog.tianya.cn）
支付工程款是發(fā)包人的法定義務(wù)，發(fā)包人應(yīng)按照承發(fā)包合同的約定，按時支付工程款。應(yīng)按時支付的工程款包括承發(fā)包合同有約定的預(yù)付款（備料款）、進度款和結(jié)算款以及已符合合同約定條件應(yīng)當返還的質(zhì)量保證金、履約保證金和保修金等款項。（冠軍律師http://lvshi0000.blog.tianya.cn）
發(fā)包人履行下列主要責任義務(wù)：
（1）做好施工前的準備工作；
（2）按照約定的分工及時向承包人提供各種材料和設(shè)備；
（3）解決施工中的有關(guān)問題，組織工程竣工驗收；
（4）接受竣工工程并按約定支付工程價款。
（1）做好施工前的準備工作，按期開工、確保工程質(zhì)量，施工單位不得安排未取得有關(guān)特殊工種考核合格證明的作業(yè)人員從事特殊工種作業(yè)。；
（2）接受發(fā)包人的必要監(jiān)督；
（3）承包人應(yīng)當按照約定的期限完成工程建設(shè)；
（4）對建設(shè)的工程負瑕疵擔保責任。
（1）因承包人的原因致使已經(jīng)完成的建設(shè)工程質(zhì)量不合格，在發(fā)包人提出的合理期限內(nèi)，承包人拒絕修復(fù)的；
（2）工程主體結(jié)構(gòu)驗收或者工程竣工驗收不合格，且承包人拒絕修復(fù)或者無法修復(fù)的；（冠軍律師http://lvshi0000.blog.tianya.cn）
（3）承包人在合同約定的工期內(nèi)未完工，在發(fā)包人催告的合理期限內(nèi)仍未完工的；（冠軍律師http://lvshi0000.blog.tianya.cn）
（4）承包人以自己的行為表示不再繼續(xù)施工的；
（5）建設(shè)工程竣工前，承包人非法轉(zhuǎn)包、違法分包建設(shè)項目的。
（1）發(fā)包人未按期支付工程款造成違約，且符合承包合同中約定的承包人有權(quán)單方面解除合同的條件；
（2）發(fā)包人提供的主要建筑材料、建筑構(gòu)配件和設(shè)備不符合強制性標準；
（3）不履行約定的其他協(xié)助義務(wù)，致使承包人無法施工的。
發(fā)包人有上列情形且致使承包人無法施工，在催告的合理期限內(nèi)發(fā)包人仍未加履行的，承包人可解除合同。
合同解除后，已完工程經(jīng)驗收合格的，發(fā)包人應(yīng)當按照合同結(jié)算條款約定支付相應(yīng)的工程款；已完工程驗收不合格的，但修復(fù)后合格的，修復(fù)費用由承包人承擔；建設(shè)工程竣工驗收不合格的，且無法修復(fù)，發(fā)包人可請求返還已經(jīng)支付給承包人的工程款。（冠軍律師http://lvshi0000.blog.tianya.cn）
（1）行使解除權(quán)應(yīng)當書面通知對方；
（2）未在法定或約定的期限內(nèi)行使解除權(quán)的，該權(quán)利消滅；
（3）沒有法定或約定解除權(quán)行使期限的，經(jīng)對方催告在合理期限內(nèi)不行使的，該權(quán)利消滅；（冠軍律師http://lvshi0000.blog.tianya.cn）
（4）合同解除后，不影響合同中結(jié)算和清算條款的效力；
（5）合同解除后，合同雙方還應(yīng)當履行通知、協(xié)助、移交、保密等后契約義務(wù)。（冠軍律師http://lvshi0000.blog.tianya.cn）
（1）承包人未取得資質(zhì)證書或超越資質(zhì)等級的；
（2）沒有資質(zhì)的實際施工人借用具有法定資質(zhì)的建設(shè)施工企業(yè)名義的；
（3）招標投標法規(guī)定必須招標而未招標或中標無效的；
（4）承包人非法轉(zhuǎn)包、違法分包建設(shè)工程。
（1）在合同無效的情況下，根據(jù)工程驗收是否合格，將導致不同的處理果：
①建設(shè)工程竣工驗收合格的，承包人可請求參照合同約定支付工程價款；
②建設(shè)工程竣工驗收不合格，但修復(fù)后合格的，修復(fù)費用由承包人承擔；
③建設(shè)工程竣工驗收不合格，且無法修復(fù)的，發(fā)包人可請求返還已經(jīng)支付
給承包人的工程款。（冠軍律師http://lvshi0000.blog.tianya.cn）
（2）建設(shè)工程不合格的，發(fā)包人及承包人按照過錯程度承擔承包人返工、
修理、停工、窩工損失以及因工程質(zhì)量缺陷造成發(fā)包人的損失。
（3）對承包人非法轉(zhuǎn)包、違法分包建設(shè)工程取得的利益、出借法定資質(zhì)的
建設(shè)施工企業(yè)因出借行為取得的利益、沒有資質(zhì)的實際施工人借用資質(zhì)簽訂合同取得的利益，由人民法院采取民事制裁措施予以收繳。
建設(shè)工程合同履行過程中的不可抗力是指承、發(fā)包雙方在簽約時不可預(yù)見、不可避免并不能克服的客觀情況。發(fā)生不可抗力的情況后，承包方應(yīng)迅速采取保護措施以盡力減少損失，并在最短期限內(nèi)通知發(fā)包方損失情況。如因承包方未及時采取有關(guān)的保護措施或未履行盡快的通知義務(wù)，致使損失擴大的，承包方對擴大的損失承擔責任。（冠軍律師http://lvshi0000.blog.tianya.cn）
承、發(fā)包人在建設(shè)工程施工合同中約定的，承包人不要求發(fā)包人先支付工程款或支付部分工程款，而是利用自有資金先進場進行施工，待工程施工到一定階段或者工程全部完工后，由發(fā)包人支付墊付工程款的條款，應(yīng)當認定有效。
（2）承、發(fā)包雙方可以約定墊資的利息計算標準，但雙方約定的墊資利息計算標準高于中國人民銀行發(fā)布的同期同類貸款利率的部分無效。
合同對開、竣工日期有約定的，從其約定。合同沒有約定的，開工日期可以發(fā)包人出具的開工通知書日期為準，竣工日期可以承包人送交竣工驗收報告的日期為準；若發(fā)包人要修改的，則以承包人修改后提請發(fā)包人驗收的日期為竣工日期。（冠軍律師http://lvshi0000.blog.tianya.cn）
（1）發(fā)包人未按約提供圖紙及開工條件；
（2）發(fā)包人未能按約支付工程預(yù)付款、進度款，致使施工不能正常進行；
（3）發(fā)包人指定的代表（以下稱指定代表）未按約定提供所需指令、批準等，致使施工不能正常進行；
（4）設(shè)計變更和工程量增加；
（5）一周內(nèi)非承包人原因停水、停電、停氣造成停工累計超過8小時；
（6）不可抗力；（冠軍律師http://lvshi0000.blog.tianya.cn）
（7）隱蔽工程在隱蔽前，承包人通知發(fā)包人檢查，發(fā)包人沒有及時檢查；
（8）發(fā)包人未按約定的時間和要求提供原材料、設(shè)備、場地等。
發(fā)包人違反合同法第二百七十八條、二百八十三條和二百八十四條規(guī)定，承包人應(yīng)當書面催告發(fā)包人在合理期限內(nèi)履行義務(wù)。發(fā)包人在合理期限內(nèi)沒有履行義務(wù)，承包人有權(quán)要求發(fā)包人賠償因此造成的停工、窩工等損失，并相應(yīng)順延工期。（冠軍律師http://lvshi0000.blog.tianya.cn）
注意：承包人在發(fā)生工程順延時，應(yīng)當及時書面告知發(fā)包人或指定代表。
經(jīng)承包人催告，發(fā)包人在合理期限內(nèi)沒有履行義務(wù)，停工時間從催告之日起算至停工原因消除之日止。
注意：暫停和恢復(fù)施工都應(yīng)當以書面的形式提出。
建設(shè)工程施工合同約定，發(fā)包人收到竣工結(jié)算文件后，在約定的期限內(nèi)不予答復(fù)，視為認可竣工結(jié)算條件，承包人可主張按照竣工結(jié)算文件作為結(jié)算依據(jù)。
注意：承包人應(yīng)當依約盡早提交竣工結(jié)算文件。發(fā)包人應(yīng)當在收到竣工結(jié)算文件后的合理時間內(nèi)予以答復(fù)，若有異議可一并提出，但合同另有約定期限的除外。（冠軍律師http://lvshi0000.blog.tianya.cn）
發(fā)包人延期支付工程款的，承包人可以依約要求發(fā)包人承擔延期付款利息、并依約停止工程施工并解除合同。利息從約定付款日之次日起，按照中國人民銀行發(fā)布的同期固定資產(chǎn)貸款利率計算。合同沒有約定付款時間或者按照合同約定難以確定工程拖欠工程款的，利息自工程交付之次日起算。
就同一建設(shè)工程簽訂兩份不同版本的合同，其中一份是備案的中標合同，另一份是在工程價款、工程質(zhì)量或工程期限等實質(zhì)性內(nèi)容方面與備案的中標合同不一致的合同，應(yīng)以備案的中標合同作為結(jié)算工程價款的依據(jù)。
固定價款合同，是指承發(fā)包人雙方在訂立合同時已對工程價款結(jié)算作出確認，不論盈虧、不論實際工程量多少，均無須另行結(jié)算，只要合同履行完畢，發(fā)包人就應(yīng)該無條件按合同約定的固定價款予以支付。
對于約定按照固定價款結(jié)算工程價款，無須經(jīng)過鑒定確定工程價款。
在計算欠付工程款利息時，欠付工程價款的本金數(shù)額應(yīng)當具體明確；對于欠付工程價款的利息計付標準有約定的，按照約定處理；沒有約定的，按照中國人民銀行發(fā)布的同期同類貸款利率計算。
對于工程價款利息的起算時間應(yīng)從應(yīng)付工程價款之日計付。若對付款時間沒有約定或者約定不明確的，下列時間視為應(yīng)付款時間：
按照合同約定，建筑材料、建筑構(gòu)配件和設(shè)備由工程承包單位采購的，發(fā)包人不得指定承包人購入用于工程的建筑材料、建筑構(gòu)配件和設(shè)備或者指定生產(chǎn)廠、供應(yīng)商。（冠軍律師http://lvshi0000.blog.tianya.cn）
發(fā)包人須按照合同約定的時間向承包人供應(yīng)由發(fā)包人供應(yīng)的材料設(shè)備，并應(yīng)對其供應(yīng)材料設(shè)備的質(zhì)量負責。
由承包人采購的材料設(shè)備，發(fā)包人不得指定生產(chǎn)廠或供應(yīng)商。
承包人按照合同約定提供履約保函，履約保函形式約定不明的，承包人宜提供母公司保證或銀行保函，而不宜提供保證金。
注意：發(fā)包人依約在承包人提供履約保函前可以拒付工程款。
發(fā)包人自行投保建筑工程或者安裝工程一切險，通常發(fā)包人也可通過招標或談判統(tǒng)一指定保險人以獲得較為全面的保障。
承包人應(yīng)為從事危險作業(yè)的從業(yè)人員辦理意外傷害保險以及建筑施工企業(yè)外來從業(yè)人員綜合保險。（冠軍律師http://lvshi0000.blog.tianya.cn）
承包人在發(fā)包人接到通知后未及時對隱蔽工程進行驗收時，不僅可以順延工期，而且有權(quán)要求發(fā)包人賠償停工、窩工等損失。
承包人，在合同中約定發(fā)包人在收到竣工驗收報告后28天內(nèi)組織驗收，并在驗收后14天內(nèi)給予認可或提出修改意見。逾期不組織驗收或不提出修改意見的，可視為對竣工驗收報告的認可。
發(fā)包人，在工程未經(jīng)驗收合格擅自使用的，不得就使用部分的工程質(zhì)量不符合約定和由此造成的人員、財產(chǎn)損失要求承包人賠償。但在合理使用壽命內(nèi)，承包人仍必須確保地基基礎(chǔ)工程和主體結(jié)構(gòu)質(zhì)量，并承擔民事責任。
當雙方對建設(shè)工程實際竣工日期有爭議時，應(yīng)按照以下情形分別處理：
承包人，工程竣工驗收備案是由發(fā)包人報送的，因此在合同中約定的竣工日期不要選擇以竣工驗收備案日期為準。
承包人在發(fā)現(xiàn)發(fā)包人變更設(shè)計、增減工作量的圖紙或變更技術(shù)要求等時，應(yīng)當及時書面要求發(fā)包人書面確認該變更，并按照約定程序提交工程變更價款調(diào)整報告報發(fā)包人。（冠軍律師http://lvshi0000.blog.tianya.cn）
1、定義。工程索賠是工程合同承發(fā)包雙方中的任何一方因未能獲得按合同約定支付各種費用、順延工期、賠償損失的書面確認，在約定期限內(nèi)向?qū)Ψ教岢鲑r償請求的一種權(quán)利，是單方的權(quán)利主張。
2、索賠的法律特征有：
（1）與工程簽證是雙方法律行為的特征不同,工程索賠是雙方未能協(xié)商一致的結(jié)果,是單方主張權(quán)利的要求，是單方法律行為；
（2）與工程簽證涉及的利益已經(jīng)確定的特點不同，工程索賠涉及的利益尚待確定，是一種期待權(quán)益；
（3）與工程簽證一般不依賴于其他證據(jù)不同，工程索賠是要求未獲確認的權(quán)利的單方主張，必須依賴于證據(jù)。
3、工程索賠的方法和技巧。
根據(jù)建設(shè)工程施工合同示范文本規(guī)定的索賠程序約定，若發(fā)包人未能按合同約定支付各種費用、順延工期、賠償損失，承包人可按以下規(guī)定向發(fā)包人索賠：
（1）有正當索賠理由，且有索賠事件發(fā)生時的有關(guān)證據(jù)；
（2）索賠事件發(fā)生后20天內(nèi)，向發(fā)包人發(fā)出要求索賠的通知；
（3）發(fā)包人在接到索賠通知后10天內(nèi)給予批準，或要求承包人進一步補充索賠理由和證據(jù)，發(fā)包人在10天內(nèi)未予答復(fù)，應(yīng)視為該項索賠已經(jīng)批準。
（1）工程簽證是雙方協(xié)商一致的結(jié)果，是雙方法律行為；
（2）工程簽證涉及的利益已經(jīng)確定，可直接作為工程結(jié)算的憑據(jù)；
（3）工程簽證是施工過程中的例行工作,一般不依賴于證據(jù)。
在工程量發(fā)生爭議時，應(yīng)按照施工過程中雙方之間達成的補充協(xié)議、會議紀要、工程變更單、工程對帳簽證等書面文件形成確認；若沒有簽證等書面文件，在承包人能夠證明發(fā)包人同意其施工時，其他非書面的試圖證明工程量的證據(jù)，在經(jīng)過舉證、質(zhì)證等法定程序后足以證明該證據(jù)所證明的實際工程量事實的真實性、合法性和關(guān)聯(lián)性的情況下，在一定條件下也可作為計算工程量的依據(jù)。
1、實際施工人包括非法轉(zhuǎn)包的承包人、違法分包的承包人、沒有資質(zhì)借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)的名義與他人簽訂合同的承包人。
九、優(yōu)先受償權(quán)（冠軍律師http://lvshi0000.blog.tianya.cn）
承包人自工程竣工之日或合同約定竣工之日起六個月內(nèi)行使優(yōu)先受償權(quán)，行使優(yōu)先受償權(quán)應(yīng)具備如下前提條件：
（1）發(fā)包人未按照約定支付工程款；
（2）承包人書面催告發(fā)包人在合理期限內(nèi)支付；
（3）發(fā)包人逾期仍不支付。
行使優(yōu)先受償權(quán)不得對抗已支付大部分購房款的消費者作為商品房買受人的權(quán)利。（冠軍律師http://lvshi0000.blog.tianya.cn）
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