關(guān)于認定“賭資較大”的幾個問題
治安大隊 時間：2011-1-21 17:03:06
摘 要：“賭資較大”問題看似簡單，實則涉及到合法與違法的界線問題，只有解決了這一問題，才能更好地指導(dǎo)賭博違法案件的辦理。本文，主要圍繞“賭資較大”的性質(zhì)、設(shè)定模式、賭資認定等相關(guān)問題，作些初步性分析。
關(guān)鍵詞：賭資較大；設(shè)定模式；賭資認定；效力
2006年3月1日起施行的《治安管理處罰法》第七十條規(guī)定，參與賭博賭資較大的，處五日以下拘留或者五百元以下罰款；情節(jié)嚴重的，處十日以上十五日以下拘留，并處五百元以上三千元以下罰款。
從《治安管理處罰法》第十七條規(guī)定看，存在一個根本的問題，需要權(quán)威部門認定，那就是“賭資較大”的性質(zhì)問題，即賭資較大是構(gòu)成賭博違法與合法的界線問題，還是賭資較大只是應(yīng)受處罰性的程度問題，這一問題解決了，將有助于解決賭資較大標準的設(shè)定模式、賭資較大標準的效力以及未達到賭資較大標準的處理等問題。本文圍繞“賭資較大”上述幾個問題，談幾點想法。
一、“賭資較大”的性質(zhì)問題
1994年《治安管理處罰條例》第32條規(guī)定了“賭博或為賭博提供條件的”，處十五日以下拘留，可以單處或者并處三千元以下罰款，但并未規(guī)定賭博“賭資較大”，才能予以治安處罰?！吨伟补芾硖幜P法》第七十條作了修改，規(guī)定了參與賭博“賭資較大”的，才能予以處罰。這就帶來一個問題，即“賭資較大”是某一行為構(gòu)成賭博行為的界線呢，還是“賭資較大”只是發(fā)動處罰程序的必要條件。也就是“賭資較大”是賭博行為合法與違法的界線，還是處罰與不處罰的界線。法學(xué)理論上講的違法性和應(yīng)受處罰性是兩個層面的問題，違法性是指一個行為是否違反了法律規(guī)定，應(yīng)受處罰性是指一個行為是否達到一定社會危害性程度，如果是合法與違法的問題，則對于未達到“賭資較大”標準的行為，就不是違法行為，其處理結(jié)果是“沒有違法事實”；如果是處罰與不處罰的問題，則對于未達到“賭資較大”標準的行為，是違法行為，但其處理結(jié)果是“違法情節(jié)特別輕微”不予處罰。
對于“賭資較大”的性質(zhì)問題，相關(guān)法律、法規(guī)、司法解釋等沒有直接明確。但仔細分析最高院、最高檢關(guān)于賭博刑事案件的司法解釋以及公安部關(guān)于辦理賭博違法案件的應(yīng)用解釋，可以為我們找到答案。
最高院、最高檢《關(guān)于辦理賭博刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》（法釋[2005]3號）第九條規(guī)定，不以營利為目的，進行帶有少量財物輸贏的娛樂活動，不以賭博論處。最高檢法律政策研究室同志在《辦理賭博刑事案件司法解釋解讀》中認為，根據(jù)司法解釋這一條規(guī)定，對親朋好友間的帶有少量錢物輸贏的娛樂活動不但不能定賭博罪，而且也不宜作為違反治安管理的賭博違法行為查處。具體多少數(shù)額的錢物算“少量錢物”，由有關(guān)行政執(zhí)法機關(guān)另行規(guī)定 。從最高院、最高檢的司法解釋看，可以明確兩點：一是不以營利為目的的少量財物輸贏行為，不是賭博行為，是娛樂活動；二是少量財物輸贏是界定賭博行為與否的標準，即超過少量財物輸贏的，是賭博行為，結(jié)合《治安管理處罰法》第七十條規(guī)定的“賭資較大”標準，少量財物輸贏與“賭資較大”規(guī)定的是同一個問題，即少量財物輸贏與“賭資較大”都是確定一個行為是否是賭博行為的界線，達到“賭資較大”或超過少量財物輸贏的，是賭博行為，反之，則不是賭博行為，是娛樂活動。
公安部在《關(guān)于辦理賭博違法案件適用法律若干問題的通知》（公通字[2005]30號）對最高院、最高檢的司法解釋作了進一步限定。《關(guān)于辦理賭博違法案件適用法律若干問題的通知》第九條中規(guī)定，不以營利為目的，親屬之間進行帶有財物輸贏的打麻將、玩撲克等娛樂活動，不予處罰；親屬之外的其它人之間進行帶有少量財物輸贏的打麻將、玩撲克等娛樂活動，不予處罰。公安部通知這一規(guī)定有兩層意思：一是親屬之間不以營利為目的的打麻將、玩撲克等活動，無論財物輸贏多少，都不是賭博行為，是娛樂活動，不予處罰；二是親屬之外的其它人之間打麻將、玩撲克等活動，只有少量財物輸贏的，也不是賭博行為，是娛樂活動，不予處罰。
從最高院、最高檢的司法解釋和公安部的應(yīng)用解釋看，少量財物輸贏的行為，都不是賭博行為，是娛樂活動。少量財物輸贏與《治安管理處罰法》規(guī)定“賭資較大”是一個問題的兩個方面，“賭資較大”是從正面確定一個行為是否是賭博行為，達到“賭資較大”的就是賭博行為；少量財物輸贏則是從反面確定一個行為是否是娛樂活動，超過少量財物輸贏的，則不是娛樂活動，是賭博行為。一句話，“賭資較大”與少量財物輸贏是等同的。超過少量財物輸贏的，構(gòu)成賭資較大，作為賭博違法行為來處理。未達到“賭資較大”的打麻將、玩撲克等活動，是少量財物輸贏的娛樂活動。這就是說，“賭資較大”是某一行為是否是賭博行為的界線和認定標準。這也就意味著賭博行為的違法性與應(yīng)受處罰性是同構(gòu)的，構(gòu)成賭博行為的，就應(yīng)該受行政處罰，賭博行為的違法性與應(yīng)受處罰性之間不存在過度階段。未達到“賭資較大”標準的行為不是違法行為，是娛樂活動，達到“賭資較大”標準的行為，是賭博違法行為，且應(yīng)受行政處罰。
既然，未達到“賭資較大”標準的行為，是娛樂活動，不是違法行為。那么公安機關(guān)在調(diào)查處理賭博違法活動中，對于那些未達到“賭資較大”標準的打麻將、玩撲克、“二八桿”、“百家樂”等活動，應(yīng)該依據(jù)《治安管理處罰法》哪一條作出處理決定呢。我們在治安案件檢查工作中發(fā)現(xiàn)，辦案單位對于未達到“賭資較大”標準的行為，往往是依據(jù)《治安管理處罰法》第十九條第（一）項規(guī)定，按照“違法情節(jié)特別輕微”情形，對當事人作出不予處罰決定，并將少量輸贏的財物作為賭資予以收繳。然而，從上面的分析結(jié)果看，這一做法在適用法律上是不嚴謹?shù)?，未達到“賭資較大”標準的行為，既然不是違法行為，就談不上“違法情節(jié)特別輕微”了，更不能對少量輸贏的財物作為賭資予以收繳了。那么，是不是視為“沒有違法事實”，依照《公安機關(guān)辦理行政案件程序規(guī)定》第二百零四條規(guī)定，終止對案件的調(diào)查呢？我們認為，在國家沒有正式明文規(guī)定的情況下，為了謹慎起見，辦案單位可以采取折中的辦法，按照“違法事實不能成立”的情形，依據(jù)《治安管理處罰法》第九十五條第（二）項規(guī)定，作出不予處罰決定。
二、“賭資較大”標準的設(shè)定模式問題
目前，關(guān)于“賭資較大”問題，公安部沒有規(guī)定一個統(tǒng)一的標準。公安部《關(guān)于印發(fā)<全國公安機關(guān)執(zhí)法規(guī)范化建設(shè)總體安排>的通知》（公法[2009]175號）要求，省級公安機關(guān)要根據(jù)有關(guān)法律規(guī)定，結(jié)合本地實際，出臺適用于本地區(qū)的治安行政案件裁量標準。已經(jīng)出臺裁量標準的，要及時發(fā)現(xiàn)、總結(jié)適用中的問題并加以完善，使治安管理處罰的種類、幅度和違反治安管理行為的性質(zhì)、情節(jié)、社會危害程度相當，并作為案件審核、執(zhí)法檢查和監(jiān)督考評的標準。從公安部通知精神看，公安部層面不打算出臺統(tǒng)一的“賭資較大”標準，由各地公安機關(guān)根據(jù)實際情況自行確定。我們認為，對于“賭資較大”標準，應(yīng)由公安部制定統(tǒng)一的標準為宜，理由有三：
1、公安部對《治安管理處罰法》具體應(yīng)用問題有進行解釋的權(quán)限。根據(jù)《治安管理處罰法》第七條規(guī)定，國務(wù)院公安部門負責全國的治安管理工作。根據(jù)全國人大常委會《關(guān)于加強法律解釋工作的決議》第三條規(guī)定，不屬于審判和檢察工作中的其他法律、法令如何具體應(yīng)用的問題，由國務(wù)院及主管部門進行解釋。上述規(guī)定明確了公安部是全國治安管理工作的主管部門，對《治安管理處罰法》的具體應(yīng)用問題，有進行解釋的權(quán)限。
2、在涉及“合法與違法”問題上，應(yīng)當由國家層面作統(tǒng)一規(guī)定。由于“賭資較大”是某一行為是否構(gòu)成賭博行為的界線和標準，是區(qū)分賭博行為應(yīng)否受行政處罰的決定性依據(jù)，“賭資較大”標準直接決定了“合法與違法”的認定，在涉及公民權(quán)利義務(wù)問題上，應(yīng)當由國家層面作統(tǒng)一規(guī)定為妥。
3、能降低復(fù)議、訴訟風險。“賭資較大”標準直接影響當事人的權(quán)利義務(wù)。如遇到賭博行政復(fù)議、訴訟案件，復(fù)議機關(guān)、法院對何為“賭資較大”的認定，如果是公安部制定的解釋性文件，復(fù)議機關(guān)、法院一般會予以采信，但如果是各地公安部門制定的規(guī)范性文件，復(fù)議機關(guān)、法院可能會進行合法性審查，從而會提高公安部門的復(fù)議、訴訟風險。
如果由國家層面制定統(tǒng)一的“賭資較大”標準，可考慮借鑒最高院、最高檢對《刑法》中規(guī)定的“數(shù)額較大”問題的司法解釋模式。即立法定性、司法定量的解釋模式。《刑法》很多條文規(guī)定了犯罪行為達到“數(shù)額較大”的標準才予以追訴。最高院、最高檢等部門根據(jù)《刑法》的規(guī)定，制定司法解釋，明確“數(shù)額較大”的標準及其認定。例如，《刑法》第二百六十四條規(guī)定，盜竊公私財物，數(shù)額較大的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處或者單處罰金。最高院《關(guān)于審理盜竊案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》（法釋[1998]4號）第三條規(guī)定，個人盜竊公私財物價值人民幣五百元至二千元以上的，為“數(shù)額較大”；同時要求各省、自治區(qū)、直轄市高級人民法院可根據(jù)本地區(qū)經(jīng)濟發(fā)展狀況，并考慮社會治安狀況，在上述規(guī)定的數(shù)額幅度內(nèi)，分別確定本地區(qū)執(zhí)行的“數(shù)額較大”的標準。上海市高院根據(jù)最高院司法解釋確定的數(shù)額幅度，制定了《上海法院盜竊罪量刑指南（試行）》，明確盜竊公私財物價值2000元以上的，構(gòu)成“數(shù)額較大”。公安部也可考慮確定一個一定數(shù)額幅度的“賭資較大”標準，以公安部法律應(yīng)用解釋的名義下發(fā)，各地公安機關(guān)根據(jù)公安部的標準，確定一個本地的“賭資較大”標準，報上級公安機關(guān)備案。
目前，各地公安機關(guān)根據(jù)公安部通知要求，相繼制定了本地“賭資較大”標準。我們梳理了一些省市的“賭資較大”標準，主要有以下兩種設(shè)定模式：
1、純數(shù)額模式。即對“賭資較大”作純粹是賭資數(shù)額的規(guī)定。例如，山東省公安廳《實施治安管理處罰法細化標準》規(guī)定，“參與賭博賭資較大的”是指人均參賭金額在100元以上或者當場賭資在400元以上。又如，北京市公安局《實施治安管理處罰法細化標準（試行）》規(guī)定，賭博賭資較大的設(shè)定：1、處五百元以下罰款，賭資設(shè)定為500元以下；2、處五日以下拘留，賭資設(shè)定為500元至1500元；3、處十日以上十五日以下拘留，并處五百元以上三千元以下罰款，賭資設(shè)定為1500元以上。
2、數(shù)額與賭博情形相結(jié)合模式。即對“賭資較大”不僅限于賭資的字面解釋，而且將具有特定賭博情形的，也解釋為“賭資較大”。例如，金華市公安局《關(guān)于盜竊、賭博違法行為處罰裁量基準》規(guī)定，參與賭博具有下列行為之一的，屬于“賭資較大”：（1）個人賭資五十元以上或單次押注五元以上的；（2）提供具有賭博功能的游戲機與他人賭博的；（3）在車站、公園、菜場等公共場所進行賭博的。
“賭資較大”標準的設(shè)定模式問題，主要涉及到對“賭資較大”的理解問題，從法學(xué)理論上講，則主要是法律解釋問題，即標準制定者對“賭資較大”作僅限于字面涵義的解釋，還是可作擴大解釋，將一些特定賭博情形也作為“賭資較大”來理解和應(yīng)用。上述兩種模式中的純數(shù)額模式是字面解釋，數(shù)額與賭博情形相結(jié)合模式是擴大解釋。
法律解釋方法有文理解釋和論理解釋之分，文理解釋又稱字義解釋、字面解釋，它要求解釋者嚴格按照法律規(guī)范的字面涵義，以社會上通常知曉的意義進行解釋。論理解釋，又稱目的解釋，它要求解釋者依據(jù)立法史料進行解釋，探求立法者在制定法律時所依據(jù)的事實、情勢、價值取向、目的等，來推知立法者的意思。 我們認為，由于論理解釋具有很強的價值判斷色彩，作用行政機關(guān)執(zhí)行法律所做的應(yīng)用解釋，不應(yīng)隨意作擴大解釋，而且從《治安管理處罰法》的立法史料來看，立法者對何為賭資較大也沒有做過說明。 法治原則所要求的是法律本身的統(tǒng)治而不是法律制定者的統(tǒng)治，法律一經(jīng)制定便與立法者分離而成為一種獨立的存在，法治有一個很重要的原則，就是不能要求別人做不可能做到的事情，即所謂的理性原則。立法者的意思如果沒有表現(xiàn)在文本中，要別人遵守法律的時候從文本之外去探詢所謂的立法原意，這就等于要求別人做不可能做到的事情，這是違反法治原則的。所以說法治是法律之治，實際上是規(guī)則之治，是法律治，而不是法律的制定者治。這恰恰是法律的確定性或者說是法治所賴以存在的確定性的要求所必需。 美國霍姆斯大法官說過，“我們所問的不是作者想說的，而是在使用這些詞的環(huán)境中、在一個普通說英語的人的口中這些詞將會具有什么樣的含義。”
因此，我們認為，對“賭資較大”應(yīng)作字面解釋，以純數(shù)額模式設(shè)定為宜。對于一些特定賭博情形，例如在公共場所賭博、在“二八桿”等有組織場所賭博、網(wǎng)絡(luò)賭博等，可作為情節(jié)嚴重從重處罰的情形處理。
三、賭資認定問題
從一些省市實施治安管理處罰法裁量標準看，對賭資認定主要有以下幾種情形：
1、以“個人賭資”進行認定。例如，《河北省公安機關(guān)治安管理處罰裁量標準》規(guī)定，賭資較大，是指個人賭資在200元以上；《上海市公安局治安管理處罰裁量標準（試行）》規(guī)定，個人賭資在人民幣100元以上的，屬賭資較大。
2、以“人均賭資或者當場賭資”進行認定。例如，《山東省公安廳實施治安管理處罰法細化標準（試行）》規(guī)定，“參與賭博賭資較大”是指人均參賭金額在100元以上或者當場賭資在400元以上。
3、以“現(xiàn)場收繳賭資”進行認定。例如，《四川省公安機關(guān)行政處罰自由裁量權(quán)裁量標準》規(guī)定，現(xiàn)場收繳賭資價值合計在人民幣1000元以上4000元以下的，屬賭資較大。
由于是否達到“賭資較大”直接決定了某一行為是賭博行為還是娛樂活動以及是否應(yīng)受行政處罰和處罰的輕重，因此，在“賭資較大”以及賭資的認定上應(yīng)當慎重，應(yīng)當按照法律規(guī)定的原則進行。我們認為，有“小刑法”之稱的《治安管理處罰法》 ，在其本身沒有明確規(guī)定適用的基本原則的情況下，《刑法》規(guī)定的基本原則，《治安管理處罰法》也應(yīng)當適用。
適用《刑法》的基本原則之一就是罪行法定原則，適用罪刑法定原則的基本要求是，禁止類推和有罪推定。“有罪推定”是與“無罪推定”相對的一個概念。在刑事司法領(lǐng)域，有罪推定的主要含義是：被告人都被假定為有罪，可以不經(jīng)過司法程序而直接將其作為罪犯看待，或者雖然只能經(jīng)過司法程序才能宣布該人為罪犯，但這種司法程序是以假定被告人為罪犯而展開的 。當有罪推定像“沉錨”一樣固定了辦案人員的思維以后，辦案人員就會只注重收集不利于被追訴人的證據(jù)，而忽視或隱瞞有利于被追訴人的證據(jù)，最終可能冤枉無辜。
罪刑法定原則在《治安管理處罰法》的延伸適用，就是禁止類推和有過推定。禁止類推和有過推定，在違法行為認定和責任追究上，就是禁止將相類似的違法情形推定適用所有違法嫌疑人，并依照推定的違法情形追究違法嫌疑人的責任。由于《刑法》、《治安管理處罰法》規(guī)定的責任最終是落到每一個具體的自然人和單位身上的，在像聚眾賭博等人數(shù)眾多的違法犯罪案件中，禁止類推和有過推定原則要求，在沒有查清楚每一個人具體違法犯罪情形下，不得將無法認定的違法犯罪情形分攤到每一個人身上。這就要求，在賭博違法活動中，不能以“人均賭資”多少或“現(xiàn)場收繳賭資”的多少來認定每一個人的賭博違法行為。如果以“人均賭資”或“現(xiàn)場收繳賭資”來認定賭博違法情形，很可能的出現(xiàn)的情形是，一個人在賭場內(nèi)自己下注賭博的賭資很少，但以人均賭資或現(xiàn)場收繳賭資計算，則賭資很大的情形。這就會導(dǎo)致將非確定的、不利的證據(jù)和責任，強行分攤到具體個人身上，導(dǎo)致不當處罰甚至是冤枉無辜。
因此，我們認為，以“人均賭資”或“現(xiàn)場收繳賭資”來認定賭資較大是不適當?shù)?，也是違背法律規(guī)定原則的。而以“個人賭資”來認定賭博違法行為，則可以避免出現(xiàn)上述困境。
另外，在認定“個人賭資”問題上，還有一個實際操作問題需要注意，那就是在實際辦案中如何確定“個人賭資”。我們認為，對于個人賭資，可從違法嫌疑人隨身攜帶準備參賭的金額、賭場一次下注最少金額、下注次數(shù)、輸贏結(jié)果等方面進行認定。以《上海市公安局治安管理處罰裁量標準（試行）》規(guī)定為例，個人賭資在人民幣100元以上的，屬賭資較大。對于攜帶100元人民幣以上準備參賭，但還沒下注就被公安機關(guān)查獲的，可認定為賭資較大；對攜帶不到100元準備參賭，但在賭博過程中輸贏累計超過100元的，可認定為賭資較大；對攜帶不到100元準備參賭，但輸贏結(jié)果超過100元的，可認定為賭資較大；對于不承認參賭，但有證人證言等證據(jù)證明其參賭的，可從賭場一次下注最少金額、下注次數(shù)等情形，認定是否構(gòu)成賭資較大。
四、“賭資較大”標準的效力問題
目前，由于國家層面沒有對“賭資較大”作出解釋，各地往往是以規(guī)范性文件的形式，制定治安管理處罰法的裁量標準，裁量標準一并對何為“賭資較大”作了規(guī)定。這就涉及到“賭資較大”標準的效力問題。
“賭資較大”標準的效力問題主要涉及到對相對人、公安機關(guān)、復(fù)議機關(guān)和法院是否具有拘束力的問題。
1、對相對人的效力。“賭資較大”標準只是用規(guī)范性文件的形式更加詳細限制行使裁量權(quán)的情形，不存在對相對人設(shè)定權(quán)利和義務(wù)問題，對相對人不具有法律拘束力。但“賭資較大”標準通過規(guī)范行政裁量的產(chǎn)出和質(zhì)量，能夠?qū)ο鄬θ说臋?quán)利義務(wù)產(chǎn)生實質(zhì)性的影響 。另外，“賭資較大”標準也是行政處理決定的具體實現(xiàn)路徑，是行政處理決定說明理由中應(yīng)當引用的依據(jù)。
2、對公安機關(guān)的效力。“賭資較大”標準不是法理學(xué)上通常所說的法律，不符合立法機關(guān)形式意義上的法律規(guī)范。下級公安機關(guān)作為行政機關(guān)之一，從依法行政的角度看，“賭資較大”標準顯然不能直接作為執(zhí)法的法律依據(jù)。因此，“賭資較大”標準對下級公安機關(guān)不具有法律拘束力。但是，在行政組織學(xué)意義上，在公安機關(guān)體系中，上級公安機關(guān)存在對下級公安機關(guān)的領(lǐng)導(dǎo)關(guān)系，上級公安機關(guān)通過內(nèi)部的執(zhí)法質(zhì)量考評、執(zhí)法監(jiān)督檢查、行政復(fù)議和信訪等機制，足以使“賭資較大”標準具有很強、很有效的拘束力和執(zhí)行力。因此，“賭資較大”標準對下級公安機關(guān)具有事實上的拘束力。
3、對復(fù)議機關(guān)的效力。《行政復(fù)議法》第七條規(guī)定，公民、法人或者其他組織認為行政機關(guān)的具體行政行為所依據(jù)的下列規(guī)定不合法，在對具體行政行為申請行政復(fù)議時，可以一并向行政復(fù)議機關(guān)提出對該規(guī)定的審查申請：1、國務(wù)院部門的規(guī)定；2、縣級以上地方各級人民政府及其工作部門的規(guī)定；3、鄉(xiāng)、鎮(zhèn)人民政府的規(guī)定。第二十六條同時規(guī)定，申請人在申請行政復(fù)議時，一并提出對本法第七條所列有關(guān)規(guī)定的審查申請的，行政復(fù)議機關(guān)對該規(guī)定有權(quán)處理的，應(yīng)當在三十日內(nèi)依法處理；無權(quán)處理的，應(yīng)當在七日內(nèi)按照法定程序轉(zhuǎn)送有權(quán)處理的行政機關(guān)依法處理，有權(quán)處理的行政機關(guān)應(yīng)當在六十日內(nèi)依法處理。處理期間，中止對具體行政行為的審查。
“賭資較大”標準屬于第七條規(guī)定的“縣級以上地方各級人民政府及其工作部門的規(guī)定”。那么，相對人對公安機關(guān)參照“賭資較大”標準對其作出的處罰決定不服，提出復(fù)議申請并一并向復(fù)議機關(guān)提出對“賭資較大”標準的審查申請，復(fù)議機關(guān)是否可以否定“賭資較大”標準的效力呢？《地方各級人民代表大會和地方各級人民政府組織法》第59條第3項規(guī)定，縣級以上的地方各級人民政府有權(quán)改變或者撤銷所屬各工作部門的不適當?shù)拿?、指示。公安機關(guān)是政府的工作部門，對公安機關(guān)決定的復(fù)議審查機關(guān)是所屬人民政府和上級公安機關(guān)，人民政府認為公安機關(guān)的“賭資較大”標準不適當?shù)?，有?quán)改變和撤銷。因此，“賭資較大”標準對復(fù)議機關(guān)沒有拘束力，相反，“賭資較大”標準需要接受復(fù)議機關(guān)的審查。
4、對法院的效力?！缎姓V訟法》第12條第2項規(guī)定，人民法院不受理公民、法人或者其他組織對行政機關(guān)制定、發(fā)布的具有普遍約束力的決定、命令 提起的訴訟。由于該條規(guī)定，學(xué)術(shù)上通說認為，抽象行政行為不受法院司法審查，法院只審查具體行政行為。“賭資較大”標準屬于抽象行政行為，因而也不該受法院司法審查。
然而，不受法院司法審查，是否就意味著對法院具有拘束力呢？《行政訴訟法》第52條、53條規(guī)定，人民法院審理行政案件，以法律和行政法規(guī)、地方性法規(guī)為依據(jù)，參照規(guī)章。最高院《關(guān)于執(zhí)行<中華人民共和國行政訴訟法>若干問題的解釋》第62條規(guī)定，人民法院審理行政案件，可以在裁判文書中引用合法有效的規(guī)章及其他規(guī)范性文件。從上述規(guī)定看出，法院審理行政案件不能依據(jù)“賭資較大”標準，盡管法院可以在裁判文書中引用合法有效的規(guī)范性文件，但法院（法官）同樣也可以認為“賭資較大”標準有合法性問題，不在裁判文書中引用。另外，法院在審查具體行政行為時，發(fā)現(xiàn)公安機關(guān)的處理決定所依據(jù)的“賭資較大”標準不合法的，可以發(fā)司法建議給有權(quán)處理的行政機關(guān)予以改變或撤銷，只是法院不能在裁判文書中明確寫明“賭資較大”標準不合法。因此，“賭資較大”標準對法院沒有拘束力。
鑒于“賭資較大”標準對復(fù)議機關(guān)、法院都沒有拘束力，相反，“賭資較大”標準還要接受復(fù)議機關(guān)、法院的“合法性”審查，因此，為提升“賭資較大”標準的效力，確保其嚴肅性和規(guī)范性，最好的辦法是由國家層面統(tǒng)一制定“賭資較大”標準，明確“賭資較大”數(shù)額幅度，各地根據(jù)國家層面的數(shù)額幅度確定本地“賭資較大”的具體數(shù)額，并報省級人民政府和高院的備案，以獲得省政府和省高院的認可。
打麻將個人賭資超過200元或被罰
http://www.sina.com.cn 2010年09月17日07:59
南京晨報為依法查禁賭博活動，省公安廳制定了《關(guān)于賭博違法案件的量刑指導(dǎo)意見（草案）》，并于昨天下午進行聽證，來自全省各行業(yè)的代表參加了聽證會。在聽證會上，將個人打麻將單次賭資超過200元設(shè)定為起罰點，引起了與會代表的激烈爭論。
【動態(tài)】
我省對“賭資較大”給出量罰標準
在聽證會開始前，省公安廳治安局副局長惲愛民介紹了草案出臺的幕后。
據(jù)惲愛民介紹，2006年3月1日起施行的《治安管理處罰法》第七十條規(guī)定：“以營利為目的，為賭博提供條件，或參與賭博賭資較大的，處5日以下拘留或500元以下罰款；情節(jié)嚴重的，處10日以上15日以下拘留，并處500元以上3000元以下罰款。”2006年初，根據(jù)公安部有關(guān)通知要求，省公安廳對《治安管理處罰法》中違法行為的相關(guān)情節(jié)進行界定，并下發(fā)了指導(dǎo)意見，其中明確了賭博“情節(jié)嚴重的”情形，但對“賭資較大”沒有作出具體規(guī)定，而是由各市公安機關(guān)根據(jù)本地情況把握尺度。
目前全國已有北京、山東等部分省級公安機關(guān)規(guī)定了“賭資較大”的數(shù)額，我省一些市公安機關(guān)制定了賭博案件的裁量標準。參照外省做法，匯總各市標準，制定全省的指導(dǎo)意見，將使《治安管理處罰法》規(guī)定的“參與賭博”違法行為的認定更具有確定性。“以前各地處罰標準不同，有的地方對于群眾間帶有小彩頭，輸贏不大的賭博也進行處罰，老百姓很有意見，有了這個‘指導(dǎo)意見’，解決了民警自由裁量權(quán)過大，處罰不公的情形。”
【規(guī)定】
處罰共分3個檔次，最高可拘留15天
據(jù)惲愛民介紹，草案對參與賭博的“起罰點”作了規(guī)定，區(qū)分不同的賭博方式有兩種規(guī)定：一是參與聚眾賭博、計算機網(wǎng)絡(luò)賭博、賭博機賭博、賭場賭博、地下“六合彩”以及其他私彩方式賭博的，個人賭資或者人均賭資達到100元以上的才給予處罰；二是參與其他賭博活動（指幾個人打麻將、玩撲克等，帶有娛樂性質(zhì)）的，個人賭資或者人均賭資達到200元以上的才給予處罰。
（一）有下列情形之一的，處500元以下罰款：1、參與聚眾賭博、計算機網(wǎng)絡(luò)賭博、賭博機賭博、賭場賭博、“六合彩”以及其他私彩方式賭博，個人賭資或者人均賭資100元以上、不滿500元的；2、參與其他賭博活動，個人賭資或者人均賭資200元以上、不滿1000元的。
（二）有下列情形之一的，處5日以下拘留：1、參與聚眾賭博、計算機網(wǎng)絡(luò)賭博、賭博機賭博、賭場賭博、“六合彩”以及其他私彩方式賭博，個人賭資或者人均賭資500元以上、不滿1000元的；2、參與其他賭博活動，個人賭資或者人均賭資1000元以上、不滿3000元的。
（三）有下列情形之一的，處10日以上15日以下拘留，并處500元以上3000元以下罰款：1、參與聚眾賭博、計算機網(wǎng)絡(luò)賭博、賭博機賭博、賭場賭博、“六合彩”以及其他私彩方式賭博，個人賭資或者人均賭資1000元以上的；2、參與其他賭博活動，個人賭資或者人均賭資3000元以上的。
“我們制定這個標準，主要參照我省各地實際把握的標準和外省制定的標準。”惲愛民介紹說，此前，北京規(guī)定個人賭資300元以上、500元以下的處500元以下罰款；上海規(guī)定個人賭資100元以上的為“賭資較大”；山東規(guī)定人均賭資100元以上或當場賭資400元以上的為“賭資較大”；廣州規(guī)定（在非公開場所）個人賭資300元以上不足1000元的處5日以下拘留或500元以下罰款。
“除了參照了外省的標準外，我們還參照了我省城鎮(zhèn)和農(nóng)村人均收入、最低生活保障標準。我省2009年人均月收入約1189元。我省目前城鎮(zhèn)居民最低生活保障標準為每月342-428元，農(nóng)村最低生活保障標準為每月155-210元。打個不太恰當?shù)谋确剑绻孟喈斢谖沂±щy群體一個月的最低生活保障費去賭博，可給予500元以下罰款處罰；拿相當于我省所有人平均一個月的收入去賭博，可以給予5日以下拘留處罰。”
明知他人賭博仍提供場所，棋牌室要受罰
草案除了對參賭人員明確處罰標準外，對提供場所的人群也作出了規(guī)定。據(jù)惲愛民介紹，為賭博提供條件，是指為他人賭博提供賭具、場所、賭資等便利條件。相對于參與賭博而言，其社會危害性更大，因此應(yīng)當嚴肅查處。草案規(guī)定，為賭博提供條件非法獲利200元以下或累計為不滿5人次賭博提供條件的，處500元以下罰款。沒有規(guī)定非法獲利的下限標準，正是區(qū)別了其與參與賭博違法行為的構(gòu)成要件和社會危害不同。但草案也規(guī)定，提供棋牌室等場所，只收取正常的場所和服務(wù)費用的經(jīng)營行為，不以為賭博提供條件論處，明知他人賭博的除外。提供場所但沒有抽頭漁利，且不明知他人賭博的，不構(gòu)成違法行為。
【專家意見】
打麻將單次不超過、累計超過200元也要處罰
對于草案規(guī)定的起罰點200元，一些代表認為，這樣會不會造成遍地都是麻將桌的情形？蘇南、蘇北經(jīng)濟發(fā)展不一，為何沒有指定不同標準？記者特意采訪了省公安廳法制處處長張?zhí)m青。
記者：這個200元不處罰是什么意思？是一天輸贏不超過200元，還是一次輸贏不超過200元？如果這樣計算，那我每天都打麻將，每次都在你們設(shè)定的200元內(nèi)，會不會被處罰？
張?zhí)m青：我國法律都是累計處罰的，比如說盜賊，你這次偷了300元被抓到了，不能說你以前偷的就不計算了，那還是要累計的。賭博也是一樣，第一次我們抓到了，你是在200元內(nèi)，我們不處罰，那我們第二次抓到你，你還是在200元內(nèi)，但只要兩次加起來超過了200元，我們一樣會處罰。這樣就杜絕那些長期賭博的人鉆這個空子。
記者：有代表提出，各地的賭博方法不一樣，各地的經(jīng)濟發(fā)展不一樣，為什么不定幾個標準？
張?zhí)m青：200元標準是根據(jù)我省實際情況制定的，在全省范圍內(nèi)，應(yīng)該是平等的。但各個市也可以根據(jù)草案，在量刑的標準內(nèi)自己再細化，但需要報到省廳備案。
記者：如果我們親戚朋友間打麻將玩，也適用這個草案嗎？
張?zhí)m青：親戚之間不適用，但朋友之間適用。兩高司法解釋和公安部通知，規(guī)定了不以賭博論處的情形，即親屬之間進行的帶有財物輸贏的打麻將、玩撲克等娛樂活動。親屬包括血親和姻親。
記者：什么樣的情形從重處罰？什么樣的可以從輕處罰？
張?zhí)m青：有下列情形之一的，應(yīng)當從重處罰：1、因賭博或為賭博提供條件而引發(fā)其他治安、刑事案件的；2、教唆、脅迫、誘騙他人賭博或者為賭博提供條件的；3、對報案人、控告人、舉報人、證人打擊報復(fù)的；4、6個月內(nèi)曾受過治安管理處罰的。同時，在工作場所、公共場所或公共交通工具上賭博的；國家工作人員賭博或為賭博提供條件的；組織、招引中華人民共和國公民赴境外賭博的，也在從重處罰范疇。
對有下列情形之一的，減輕或不予處罰：一是未成年人參與賭博或為賭博提供條件的；二是被脅迫、誘騙參與賭博或者為賭博提供條件的；三是主動投案，向公安機關(guān)如實陳述賭博或者為賭博提供條件的違法行為的等。
個人打麻將
起罰點200元是否太低
聽證會上，參會代表談的最多的就是個人輸贏超過200元處罰是否設(shè)置偏低？
“我覺得這個標準不算低了，就南京目前情況看，我覺得設(shè)置在100元都不算低。”首先發(fā)言的是在南京白下區(qū)開了家棋牌室的梁長富。“我們家開了間棋牌室，不大，也就是3張臺子，但如果按照南京一般賭法，200元‘進園子’的話，那一天輸贏也會在500元，這個人如果長期賭博，那一年的輸贏是可觀的，我覺得200元有點高。”梁長富表示，在沒有這個標準前，他自己規(guī)定的就是不超過100元，就是這個標準，對于條件不好的人，我還是勸他們不要賭，我開了這么多年棋牌室，還沒有見過誰賭博會贏錢的。”梁長富說，棋牌室小來來，就是為了給退休的老年人娛樂的，不能賭資太大，他還建議到棋牌室打麻將的人員，年齡界定在45歲以上。“年輕的別去棋牌室打麻將，這樣風氣不好。”
梁長富的話剛說完，就遭到了來自揚中某棋牌室代表萬所之的反對。“你們南京認為200元‘進園子’標準高了，可我們認為太低了，應(yīng)該設(shè)定在300元以上。”萬所之說，揚中麻將的打法雖然和南京不一樣。“我們是按照時間的，如果是打200元‘進園子’，那就是說，只要坐下來打麻將，直到散了，你都不需要再掏錢了，而南京的‘進園子’，快的話，200元在15分鐘就沒了。”萬所之認為，由于我省各地打麻將的方法不一樣，設(shè)定標準就應(yīng)該有區(qū)別。
認定含糊
是否身上帶的錢都算賭資
草案規(guī)定：個人賭資，以有證據(jù)證明該參賭人員用于賭博的款物計算。隨身攜帶的財物，必須根據(jù)賭博方式、賭注大小、參賭時間等具體案情，判斷是否屬于賭資，無證據(jù)證明屬于賭資的，不得收繳。多人參與的賭博活動，確實難以查清各參賭人員個人賭資時，以查獲參賭財物價值總額除以參賭人數(shù)的平均值計算，即人均賭資。
“我覺得這個賭資認定很含糊，沒有可操作性。”律師代表劉寶認為，這個規(guī)定把隨身攜帶的財物也算進去，是沒法操作的。“什么叫財物，就是除了錢，還有物品，比如說，我們隨身的手表、手機算不算賭資？還有，我們打200元‘進園子’，那我碰巧帶了2萬塊錢在身上，那算不算賭資？”劉寶認為，草案中稱先判斷是不是賭資，首先就是主觀意見，讓民警有了自由裁量權(quán)。“這個是不是賭資，還是需要證據(jù)的。”
怎么認定棋牌室
是否明知賭博而提供便利
草案規(guī)定，提供棋牌室等場所只收取正常的場所和服務(wù)費用的經(jīng)營行為，不以為賭博提供條件論處，明知他人賭博的除外。提供場所但沒有抽頭漁利，且不明知他人賭博的，不構(gòu)成違法行為。
“這個規(guī)定很含糊，這會給警方的查處帶來困難，什么叫明知？那每次來查處了，我棋牌室里的人都在賭博，我完全可以說我不知道他們在賭博。”對于這條規(guī)定，同樣是開棋牌室的一位代表稱，他們開設(shè)棋牌室，一般不會去干涉客人賭多大。只要來了客人，做好服務(wù)就是了，但現(xiàn)在規(guī)定如果出臺了，對于他們來說，如果民警查處，沒有一個明確界定什么叫“明知”，那他們可能真的不知道而被說成是“明知”被處罰。
在聽證代表中，除了棋牌室代表和政府代表外，還有一些來自基層的居民，大家也提出了自己的意見，建議公安機關(guān)和有關(guān)部門在小區(qū)批準開設(shè)棋牌室時，應(yīng)該聽取居民意見。“有的棋牌室太吵了，影響居民休息。”
作者：沈?qū)m軒 王業(yè)全 宋寧/來源：南京晨報
